Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 09АП-14112/2009

г. Москва

Дело N А40-23093/09-9-195

"21" сентября 2009 г.

N 09АП-14112/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "15" сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Акрополь Констракшен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2009 года

по делу N А40-23093/09-9-195, принятое судьёй П.А. Ивлевым

по иску (заявлению) ООО "Акрополь Констракшен"

к ООО "Форум Тверь"

о взыскании 1.081.333 руб. 71 коп.

3-е лицо: ЗАО "Торговый дом "Перекресток"

при участии в судебном заседании:

от истца: Абазов Р.А.;

от ответчика: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Акрополь Констракшен" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Форум Тверь" о взыскании 1 081 333 руб. 71 коп., в т.ч. 262 441 руб. 25 коп. основного долга, 770 591 руб. 54 коп. неустойки по договору подряда N 201 от 16.07.07г, 48 300 руб. 92 коп. убытки.

Судом отклонено ходатайство истца об увеличении размера исковых требований на 75 524 руб. 54 коп., поскольку оно противоречит ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 19.06.2009 года по делу N А40-23093/09-9-195 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика 207.244 руб. 68 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме. Указал, что суд неправильно истолковал п. 8.2 Договора, что пени должны исчисляться от стоимости работ по договору, а не от стоимости невыполненных работ, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик и 3-е лицо отзывы не представили, представители в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение истца, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что решение подлежит изменению в части взыскания пени.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор подряда N 201 от 16.07.2007г. с приложениями, дополнительными соглашениями и локальными сметами к ним, в соответствии с которыми ответчик обязался выполнить для истца работы по поставке и монтажу систем отопления, вентиляции, дымоудаления, кондиционирования, автоматики на Объекте по адресу: г.Тверь, ул.Коминтерна, д.20, общей стоимостью 25 942 490,41 рублей.

Стоимость работ составила 25.270.000 рублей, включая НДС.

Оплата по настоящему Договору в соответствии с п. 2.3 осуществляется согласно графику финансирования Оплата фактически выполненных подрядчиком работ рассчитывается в рублях, исходя из объема фактически выполненных работ, сданных генподрядчику по актам сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2).

Генподрядчик оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ ежемесячно согласно графику финансирования в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости работ по форме КС-3 с учетом авансов.

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что за каждый день просрочки по вине подрядчика окончания работ по настоящему договору более чем на 15 дней, подрядчик оплачивает генподрядчику пени в размере 0,1 %, но (не более 3 % в сумме) от стоимости работ.

Сроки начала и окончания работ по договору согласованы в графике работ, в п. 4 дополнительных соглашений N 2 , N 3 , N 4 в соответствии с которым работы по спорному договору должны быть выполнены до 17.11.2007г., до 09.04.2008, до 03.06.2008, до 10.05.2008 соответственно.

В период действия договора с 16.07.2007 по 27.06.2008 ответчик свои обязательства по выполнению работ исполнил, что подтверждается актами выполненных работ, подписанных обеими сторонами.

Работы истцом оплачены в полном объеме, о чем свидетельствуют имеющиеся в деле платежные поручения.

Истец, обращаясь с иском указал, что в актах о приемке выполненных работ N 1 от 28.09.2007 , N 3 от 31.05.08г. ответчиком указаны работы и материалы общей стоимостью 684.536 руб. 52 коп., которые фактически не выполнялись, указанные материалы не использовались и не были предусмотрены проектно-сметной документацией.

Истец полагает, что стоимость этих работ подлежит исключению из общей стоимости работ по договору (с учетом стоимости работ по дополнительным соглашениям N 1-4). Таким образом, с учетом зачета требований ответчика к истцу об оплате стоимости выполненных работ в размере 422 095 руб. 21 коп. истец делает вывод о возникновении у ответчика неосновательного обогащения в размере неотработанного аванса, составляющего 262 441 руб. 25 коп.

В соответствии с п. 2, 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении. Заказчик, принявший работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно п. 5.2 Договора Генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Акта сдачи-приемки выполненных работ, Акта приемки выполненных работ (форма КС-2) со Справкой о стоимости (форма КС-3) обязан направить Подрядчику или подписанные Акты сдачи-приемки выполненных работ, Акт (форма КС-2) со справкой (КС-3), или дать свой мотивированный письменный отказ от приемки работ, или оформить с Подрядчиком двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроками их устранения, а в случае отсутствия в указанный срок мотивированного письменного отказа Генподрядчика или двустороннего акта с перечнем необходимых доработок и сроками их устранения, работы считаются принятыми Генподрядчиком.

Поскольку акты были подписаны без замечаний, суд первой инстанции, проанализировав и оценив переписку сторон, обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании 262 441 руб. 25 коп.

Заявляя иск в части взыскания убытков в размере 48 300 руб. 92 коп., истец указал, что ответчик не произвел замену, не отвечающих по качеству условиям Договора 2-х электрических нагревателей моделей "Defender XE(3-10 kw.)" и 1-го термостата модели "RAA". Убытки выразились в расходах истца по устранению недостатков своими силами, стоимости доставки нагревателей на объект и стоимость монтажных работ.

Согласно ст. 724, 741, 755 ГК РФ, подрядчик не несет ответственность за недостатки выполненных работ, причины которых возникли после передачи результата работ заказчику.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возложения ответственности в форме взыскания убытков необходимо наличие противоправного действия лица, вреда, причинной связи между противоправным действием правонарушителя и возникшим вредом, вины правонарушителя.

Поскольку истцом не доказано, что дефекты 2-х электрических нагревателей моделей "Defender XE(3-10 kw.)" и 1-го термостата модель "RAA" возникли до передачи результатов работ истцу или по его вине, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска в размере 48 300 руб. 92 коп.

За нарушение срока выполнения работ, предусмотренных графиком работ к договору и дополнительными соглашениями N 1, 2 к нему истцом на основании п. 8.2 договора в период с 17.11.2007г. по 31.05.2008г. начислена неустойка в размере 3% от общей стоимости работ по договору и дополнительным соглашениям N 1, 2 к нему на сумму 770 591 руб. 54 коп.

Суд, частично удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки, указал, что п. 8.2 не содержит указание на начисление неустойки на стоимость работ по договору, и указал, что неустойка должна начисляться на стоимость невыполненных работ.

Указанный вывод судебная коллегия считает ошибочным.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Сопоставляя и оценивая п. 2.1 и 8.2 Договора, с учетом оговорки: "но не более 3% в сумме", апелляционный суд считает, что договор предусматривает уплату пени от стоимости работ по всему договору, т.е. от 25.270.000 рублей без учета НДС.

Вместе с тем, на основании ст. 333 ГК РФ считает возможным уменьшить размер пени до 385.295 руб.77 коп.

При этом суд учитывает, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по договору, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счёт должника.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2009 года по делу N А40-23093/09-9-195 изменить в части взыскания пени.

Взыскать с ООО "Форум Тверь" в пользу ООО "Акрополь Констракшен" пени в размере 385.295 руб.77 коп., 12 048 руб. 21 коп. расходы по госпошлине по иску.

Взыскать с ООО "Форум Тверь" в пользу ООО "Акрополь Констракшен" 921 руб. 03 коп. государственную пошлину по апелляционной жалобе.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк