Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2009 г. N 09АП-14246/2009

г. Москва

Дело N А40-17141/08-141-53

23.09.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2009.

Полный текст постановления изготовлен 23.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи М.С. Сафроновой

судей Л.Г. Яковлевой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2009 по делу N А40-27089/09-115-141, принятое судьей Шевелевой Л.А. по заявлению ООО "Строй Сервис" к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Шишов Д.А. по дов. от 11.12.2008 N 01-03/496д,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2009 удовлетворены требования ООО "Строй-Сервис" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 27.02.2009 N 12-21/8 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Признавая решение инспекции недействительным, суд исходил из факта нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность его выводов, неисследование обстоятельств, подтверждающих правомерность позиции инспекции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал. Представитель общества, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу и каких-либо пояснений в связи с неявкой в судебное заседание суду не представил.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителя инспекции, допросив свидетеля Филиппова А.С., изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению в связи с неправильным применением судом норм материального права и неполным исследованием обстоятельств по делу.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за период деятельности в 2005-2007 гг. По результатам проверки принят акт от 16.12.2008 N 14-20/175 (т. 1, л.д. 47-60), правом принесении возражений на который заявитель не воспользовался, и вынесено оспариваемое обществом решение (т. 1, л.д. 63-74).

Данным решением заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 144 307 руб., обществу начислен НДС в сумме 11 747 425 руб., налог на прибыль в сумме 15 721 535 руб. и пени в сумме 4 993 630 руб.

В качестве основания для признания решения инспекции недействительным суд первой инстанции сослался на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

Арбитражный апелляционный суд считает, что вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам по делу, оснований для признания нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не имеется.

Такой вывод позволяет сделать анализ положений ст. 101 НК РФ во взаимосвязи с фактическими обстоятельствами дела.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

По мнению суда первой инстанции, налоговым органом налогоплательщику не была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Арбитражный апелляционный суд не соглашается с данным выводом суда.

На основании п. 1 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами, иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Уполномоченный представитель налогоплательщика - организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

В соответствии с представленной доверенностью главный бухгалтер организации Волобуева Ю.В. имеет право представлять интересы ООО "Строй Сервис" в налоговом органе.

Как следует из материалов дела, 27.01.2009 Волобуевой Ю.В. инспекцией вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки до начала их рассмотрения. Данное уведомление содержит подпись Волобуевой Ю.В. и ее расшифровку, ссылку на доверенность. В связи с этим нет оснований опровергать довод инспекции о том, что представителю налогоплательщика было предложено принять участие в рассмотрении материалов проверки и представить письменные или устные пояснения по обстоятельствам, изложенным в акте проверки. Таким образом, возможность налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки через своего полномочного представителя налоговым органом была обеспечена.

Однако заявитель не пожелал принимать участие в рассмотрении материалов, о чем свидетельствуют его неявка и отсутствие каких-либо заявлений с просьбой перенести дату рассмотрения. Заявитель занял пассивную позицию в отношении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что, подтверждает, кроме того, то обстоятельство, что им не были принесены какие-либо возражения либо пояснения на врученный ему 17.12.2008 акт выездной налоговой проверки.

В обоснование выводов своего решения суд первой инстанции сослался на необходимость заблаговременного уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Однако положения ст. 101 НК РФ не содержат указания на заблаговременность уведомления.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Указанная норам не содержит требования заблаговременности уведомления. Участие заявителя в рассмотрении материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным не признавалось.

Таким образом, со стороны налогового органа имело место надлежащее уведомление заявителя о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что в 2006 г. налогоплательщик имел договорные взаимоотношения с ООО "Строй Центр" и ООО "Атлантстрой".

Так, на основании договоров подряда от 20.06.2007 N 17 и от 25.05.2007 N 15 ООО "Стройцентр" выполняло для общества строительные, отделочные работы и работы по благоустройству строительной площадки.

Стоимость услуг по договору от 25.05.2007 N 15 составила 252 627 руб. без учета НДС в сумме 45 473 руб., что подтверждается следующими документами: актом выполненных работ формы КС-2 от 21.08.2007 N 1, счетом-фактурой от этой же даты N 92

Стоимость услуг по договору от 20.06.2007 N 17 составила 63 559 362 руб. без учета НДС, что подтверждается следующими документами: 2 актами выполненных работ формы КС-2 от 30.05.2007, 4мя - от 20.06.2007, 4-мя - от 20.07.2007, 6 - от 20.08.2007, 2-мя от 20.09.2009, 2-мя - от 30.11.2007, счетами фактурами от 30.05.2007 NN 67, 68, от 20.06.2007 NN 75-78, от 20.07.2007 N 80-83, от 20.08.2007 NN 85-91, от 20.09.2009 NN 93, 94, от 30.11.2007 N 108, 109.

Названные договоры и перечисленные первичные документы, представленные обществом для проверки, подписаны от имени ООО "Стройцентр" Калининым А.В., являющимся согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 1, л.д. 35-42) руководителем и учредителем данной организации.

Как следует из решения налогового органа, Калинин допрошен в ходе проведения проверки в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ. В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела налоговым органом представлен протокол допроса Калинина. Согласно отраженным в протоколе показаниям Калинин не являлся учредителем и руководителем ООО "Стройцентр", документы от имени данной организации не подписывал, договоры не заключал, на должность руководителя, главного бухгалтера никого не назначал (т. 5, л.д. 38-43).

В соответствии со ст. ст. 31, 90 НК РФ налоговому органу предоставлено право допроса любого физического лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью свидетеля.

Ст. 128 НК РФ налоговому органу предоставлено право привлечения свидетеля к налоговой ответственности в связи с дачей показаний.

Как следует из составленного инспекцией протокола допроса, Калинин предупрежден об ответственности в соответствии со ст. 128 НК РФ.

Таким образом, допрос названного лица в качестве свидетеля налоговым органом произведен в рамках предоставленной законом компетенции. В протоколе отражены показания лица, имеющих значение и достаточные для оценки доказательств по рассматриваемому эпизоду.

Арбитражный апелляционный суд считает протокол допроса Калинина А.В. надлежащим доказательством по делу, соответствующим предусмотренным арбитражно-процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств.

Кроме того, инспекцией получен ответ из ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" от 04.06.2009, согласно которому ООО "Стройцентр" по вопросу лицензирования не обращалось, в реестре лицензий нет сведений относительно данной организации, бланк лицензии N Д559287 принадлежит ЗАО "Стинком" (т. 1, л.д. 142, т. 5, л.д. 82).

В проверяемом периоде, кроме того, на основании договоров подряда от 01.03.2006 N 1/03-06, от 02.03.2006 N 2/03-06, от 10.10.2005 N 17, от 28.03.2006 N 35 ООО "Атлантстрой" выполняло для заявителя строительно-монтажные, отделочные работы, работы по благоустройству территории.

Стоимость услуг по договору от 01.03.2006 N 1/03-06 составила 953 846 руб. (без НДС), что подтверждается актами выполненных работ формы КС от 28.03.2006 N 36, от 04.04.2006 N 44, счетами-фактурами от этих же дат NN 36 и 44 соответственно. Стоимость услуг по договору N 2/03-06 от 02.03.2006. составила 283 122 руб. (без НДС), что подтверждается актами выполненных работ формы КС от 20.03.2007 и от 04.04.2007, счетами-фактурами от этих же дат NN 32 и 45 соответственно.

Стоимость услуг по договору от 02.03.2006 N 17 составила 189 590 руб. (без НДС), что подтверждают акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 04.04.2006 и счет-фактура от 04.04.2006 N 47.

Стоимость услуг по договору N 35 от 28.03.2906 подтверждают акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 07.06.2006 и счет-фактура этой же даты N 54.

Названные договоры и перечисленные первичные документы, представленные обществом для проверки, подписаны от имени ООО "Атлантстрой" Филипповым А.С, являющимся руководителем и учредителем данной организации.

В обоснование доводов непричастности Филиппова к созданию и деятельности в ООО "Атлантстрой" налоговым органом представлен ответ ОВД по г. Обнинску Калужской области о том, что Филиппов А.С. неоднократно доставлялся в органы внутренних дел по вопросу причастности его к руководству всевозможных юридических лиц, из ранее данных им объяснений следует, что он не являлся учредителем, руководителем или главным бухгалтером каких-либо предприятий, организаций (т. 5, л.д. 57).

В связи с тем, что судом первой инстанции дело не рассматривалось по существу спора, судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство инспекции о вызове и допросе Филиппова А.С. в судебном заседании в качестве свидетеля. При допросе Филиппов пояснил, что учредителем и руководителем ООО "Атлантстрой" он не являлся, взаимоотношений с данной организацией не имел, предъявленные ему на обозрение документы, содержащиеся в томе 1, не подписывал, имеющаяся в них подпись, выполненная от его имени, ему не принадлежит и абсолютно на нее не похожа.

Статьей 9 "Первичные учетные документы" Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления. Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

На основании изложенного расходы, учтенные налогоплательщиком в качестве затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, не могут быть признаны документально обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При таких обстоятельствах обоснованны доводы инспекции о неправомерности предъявления спорных счетов-фактур для обоснования применения налоговых вычетов.

П. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода не может быть получена, если сведения, содержащиеся в документах, представленных с целью ее получения, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с изложенным выводы решения налогового органа о начислении сумм недоимки, пени и штрафа по налогам являются правильными.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2009 по делу N А40-17141/08-141-53 отменить.

Отказать ООО "Строй Сервис" в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 27.02.2009 N 12-21/8 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с ООО "Строй Сервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева П.В. Румянцев