Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2009 г. N 09АП-17371/2009

г. Москва

23.09.2009 г.

09АП-17371/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.09.09г.

Дело N А40-38757/09-107-203

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Яремчук Л.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Покидовой Н.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2009г.

по делу N А40-38757/09-107-203, принятое судьей Лариным М.В.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

третье лицо: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Чернышева И.н. по дов. N 512-09 от 25.08.2009г.

от ответчика (заинтересованного лица): Доронин Е.И. по дов. N 013 от 01.02.2009г.

от третьих лиц: Полозов Е.Н. по дов. N 04-08/24287 от 25.12.2008г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы", являющаяся правопреемником ОАО "Магистральная сетевая компания" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 5 по г. Москве о признании недействительным решения от 30.09.2008г. N 15/164 в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 46.430.480руб., НДС в размере 34.811.612руб., соответствующих пеней и штрафов (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4.

Решением суда от 22.07.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ИФНС России N 5 по г. Москве пояснил, что в апелляционной жалобе ошибочно указаны доводы по эпизоду, связанному с расходами заявителя по агентскому договору от 01.10.2005г. N 1ММСК/А, поскольку УФНС России по г. Москве частично отменено обжалуемое по настоящему делу решение налогового органа, в связи с чем заявителем в суде первой инстанции были уточнены требования и данный эпизод не являлся предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы.

Третье лицо представило письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых поддержало доводы ИФНС России N 5 по г. Москве и просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Магистральная сетевая компания" по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 27.06.2008г. N 15/75, рассмотрены возражения налогоплательщика и материалы проверки. В связи с реорганизацией общества после завершения выездной проверки путем присоединения к ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (01.07.2008г.), в отношении правопреемника вынесено решение от 30.09.2008г. N 15/164 о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 23-51).

Указанным решением налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 11.657.790руб., НДС в размере 6.962.322руб. -пункт 1; начислил пени по состоянию на 30.09.2008г. по налогу на прибыль организаций в размере 13.705.407руб., по НДС в размере 12.340.426руб., по НДФЛ в размере 420руб., по ЕСН в размере 115руб. -пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 55.828.951руб., НДС в размере 34.811.612руб.; уплатить штрафы, указанные в пункте 1, и пени, указанные в пункте 2 решения, -пункт 3; уменьшил суммы НДС, исчисленного к уменьшению (возмещению) за декабрь 2005 года, сентябрь, октябрь, декабрь 2006 года в размере 7.060.102руб. -пункт 4; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета -пункт 5.

На решение инспекции от 30.09.2008г. N 15/164 обществом подана апелляционная жалоба в порядке установленном статьей 101.2 НК РФ, которую УФНС России по г. Москве письмом от 12.12.2008г. N 34-25/115803 (т.1 л.д. 19-20), полученным 31.01.2009г. (конверт, т. 1 л.д. 21-22) оставила без рассмотрения, в виду чего оспариваемое решение инспекции вступило в законную силу с 07.12.2008г. на основании ст.ст. 139, 140 НК РФ.

Налогоплательщик повторно обратился с апелляционной жалобой на указанное выше решение инспекции, по которой УФНС России по г. Москве решением от 27.03.2009т. N 21-19/028878 (т. 2 л.д. 112-119) изменило решение инспекции, отменив его в части начислений по налогу на прибыль организаций в размере 9.398.471руб., НДС в размере 7.048.854руб.

В связи с частично отменой УФНС России по г. Москве решения инспекции от 30.09.2008г. N 15/164, заявитель уточнил требования и оспаривает законность начислений по налогу на прибыль организаций и НДС в отношении одного эпизода отраженного в пункте 1.1 и 1.2 решения (неправомерное включение в состав расходов затрат на коммерческие потери от передачи электрической энергии на сумму 193.460.336руб.).

Согласно пунктам 1.1, 1.2 и частично пункту 3 оспариваемого решения инспекции, заявитель в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты на компенсацию потерь при передаче электрической энергии по сетям в размере 193.460.336руб. на основании договора N ЭК-85 от 05.04.2005г., заключенного с ОАО "Мосэнергосбыт", по актам за апрель - июль 2005 года, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 46.430.480руб., а также в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ неправомерно включил в состав налоговых вычетов по НДС суммы, предъявленного по указанным выше затратам, налога в размере 34.811.612руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате НДС.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа от 30.09.2008г. N 15/164 в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, исходя из следующего.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ОАО "Магистральная Сетевая Компания" образовалась 1 апреля 2005 году при реорганизации ОАО "Мосэнерго" путем выделения (свидетельство о государственной регистрации юридического лица при создании, т. 3 л.д. 2-5), при котором произошла передача в собственность ОАО "МСК" объектов электросетевого хозяйства (линии электропередач, электрические подстанции, ремонтные базы и относящееся к ним оборудование), находящихся на территории города Москвы и Московской области. Право собственности на указанные объекты (перечень объектов находящихся в собственности ОАО "МСК" - т. 2 л.д. 137-139) возникло с момента государственной регистрации произведенной реорганизации ОАО "Мосэнерго" (с 01.04.2005г.) на основании разделительного баланса передачи объектов электросетевого хозяйства при выделении Общества от ОАО "Мосэнерго" (т. 3 л.д. 7-50).

До произведенной 01.04.2005г. реорганизации ОАО "Мосэнерго" с выделением сетевой компании (ОАО "МСК") между ОАО "Мосэнерго" и ОАО "Межрегиональная магистральная сетевая компания "Центр" был заключен договор использования объектов электросетевого хозяйства N ДИ-6 от 24.03.2005г. (т. 1 л.д. 95-100), в соответствии с условиями которого Собственник (в момент заключения договора - ОАО "Мосэнерго") передает ОАО "ММСК "Центр" находящиеся на праве собственности объекты электросетевого хозяйства, относящиеся к Единой национальной энергетической системе: линии электропередач, подстанции, ремонтные базы, объекты (оборудование) средств диспетчерского технологического управления (СДТУ), АСУ и АСКУЭ, а ОАО "ММСК "Центр" принимает за плату права владения и пользования этими объектами.

После произведенной реорганизации ОАО "Мосэнерго", с выделением из нее Общества "МСК", к последнему перешло право собственности на все объекты электросетевого хозяйства, переданные предыдущим собственником на праве владения и пользования ОАО "ММСК "Центр", в связи с чем между Обществом, являющимся на основании разделительного баланса и протокола общего собрания правопреемником прав и обязанностей ОАО "Мосэнерго", в том числе и по договору N ДИ-6 от 24.03.2005г., было заключено дополнительное соглашение N 1 от 01.08.2005г. к данному договору (т. 1 л.д. 101-103), в соответствии с которым дополнительное соглашение к договору от 31.03.2005г., изменившее редакцию пункта 6.3 договора, считается утратившим силу, пункт 6.3 изложен в новой редакции - договор вступает в силу с 01.08.2005г. и действует до исполнения сторонами своих обязательств.

Фактически все объекты электросетевого хозяйства были переданы от правопреемника ОАО "Мосэнерго" - ОАО МСК" к ОАО "ММСК "Центр" 1 августа 2005 года по акту приема -передачи имущества N 01-201202-ДИ-032 от 01.08.2005г. (т. 1 л.д. 104-107).

Факт передачи имущества ОАО "ММСК "Центр" только 1 августа 2005 года и принятие права владения и пользования этим имуществом с 1 августа 2005 года установлен решением Третейского суда при фонде "ПЕТЕК" от 21.12.2005г. по делу N 6/2005-8 (т. 1 л.д. 108-117).

В соответствии с положениями ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора, а его условия определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункты 1 и 4).

Пунктом 2 статьи 425 ГК РФ предусмотрено право сторон установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Согласно положениям п. 1 ст. 450 и п. 1 ст. 453 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, при этом обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Следовательно, в случае изменений условий договора при указании на распространение этих изменений с момента заключения договора или при отсутствии даты начала действия изменений (редакции определенного пункта или пунктов договора), обязательства сторон производятся в измененном виде с начала действия договора (с даты его заключения), что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.2009г. N 5586/09.

Поскольку Общество после выделения из ОАО "Мосэнерго" имело на праве собственности, фактически владело и пользовалось всеми объектами электросетевого хозяйства Москвы и Московской области, входящими в Единую национальную энергетическую систему, начиная с 01.04.2005г. (дата создания организации) по 01.08.2005г. (дата передачи объектов на праве владения и пользования в ОАО "ММСК "Центр"), то налогоплательщик, являющийся электросетевой компанией, заключил с ОАО "Мосэнергосбыт" (энергосбытовая компания) договор оказания услуг по передаче электрической энергии N ЭП-85 от 05.04.2005г. (т. 1 л.д. 79-94), в соответствии с условиями которого, исполнитель (ОАО "МСК") обязуется осуществлять комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через принадлежащие исполнителю на праве собственности технические устройства электрических сетей от Точек приема до Точек поставки.

При этом, в связи с возникающими при передаче электрической энергии через сети потерями электроэнергии, Обществом с ОАО "Мосэнергосбыт" был заключен договор купли-продажи электрической энергии N ЭК-85 от 05.04.2005г. (т. 1 л.д. 76-78), в соответствии с которым продавец (ОАО "Мосэнергосбыт") принял на себя обязанности продавать, а покупатель (ОАО "МСК") покупать и оплачивать электрическую энергию, покупка производится с целью компенсации потерь в электрических сетях покупателя, возникающих в связи с отношениями сторон по передаче электроэнергии продавца по сетям покупателя в соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии N ЭП-85 от 05.04.2005г.

Обществом были оказаны ОАО "Мосэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии через электросети, принадлежащие налогоплательщику на праве собственности, за апрель -июль 2005 года на общую сумму 480.980.146руб. 92коп. по договору N ЭП-85 от 05.04.2005г. на основании актов об оказании услуг и выставленных счетов-фактур (т. 2 л.д. 141-142). Факт оказания услуг, их объем и стоимость, а также нахождение электросетей во владении и пользовании ОАО "МСК" подтверждается решением Третейского суда при фонде "ПЕТЕК" от 21.12.2005г. по делу N 6/2005-8 (т. 1 л.д. 108-117).

В свою очередь ОАО "Мосэнергосбыт" в целях компенсации потерь при передаче электроэнергии по сетям налогоплательщика при исполнении обязательств по договору N ЭП-85 от 05.04.2005г. за период апрель - июль 2005 года было продано (передано) электроэнергии Обществу в количестве 345 тыс. мВт.ч., стоимостью 254.652.230руб. 33коп. без учета НДС, налог - 34.822.860руб. 58коп. по договору N ЭК-85 от 05.04.2005г. на основании актов приема-передачи электрической энергии и выставленной счету-фактуре N ОД-11 от 31.08.2005г. (т. 2 л.д. 131-135), оплата за переданную электроэнергию производилась на основании ст. 410 ГК РФ по акту зачета встречных требований от 31.12.2005г. (т. 2 л.д. 136), в счет погашения обязательств ОАО "Мосэнергосбыт" по договору N ЭП-85 от 05.04.2005г.

Поскольку приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь при ее передачи по сетям являлось обязательным условием заключенного договора N ЭП-85 от 05.04.2005г., то налогоплательщик на основании ст. 252 НК РФ включил затраты на ее приобретение в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2005 год, а суммы предъявленного НДС в состав налоговых вычетов за декабрь 2005 года (дата подписания акта зачета встречных требований).

Налоговый орган, признавая неправомерным применение расходов и налоговых вычетов по затратам на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь при ее передаче по сетям, указывает, что коммерческие потери при передаче электроэнергии по сетям не относятся к техническим или технологическим потерям, учитываемым в составе материальных расходов (п. 7 ст. 254 НК РФ), являются потерями при хищении, которые учитываются в составе внереализационных расходов (п.п. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ) только у собственника электроэнергии, которым налогоплательщик не является, документов подтверждающих хищение электроэнергии при ее передаче не представлено. Также, по мнению налогового органа, Общество фактически не могло осуществлять услуги по передаче электроэнергии по договору N ЭП-85 от 05.04.2005г., поскольку все объекты электросетевого хозяйства находились во владении и пользовании ОАО "ММСК "Центр", переданные с 01.04.2005г. по договору N ДИ-6 от 24.03.2005г., что подтверждается протоколами допросов генеральных директоров налогоплательщика (т. 4 л.д. 18-54, 58-65), письмом Московского межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора (Московское МТУ Ростехнадзора) от 07.06.2008г. N 3942-А/2/2.2.-20 (т. 4 л.д. 55), с приложением письма ОАО "МСК" (т. 4 л.д. 56). Налогоплательщик не имел и не имеет лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации электрических сетей в нарушении ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также не имел достаточных квалифицированных специалистов для осуществления специфического рода деятельности по эксплуатации электросетей. В нарушение статей 421, 424 ГК РФ и Федерального закона от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" налогоплательщик оказывал услуги по передаче электроэнергии через сети при отсутствии установленного для него Федеральной службой по тарифам (ФСТ России) соответствующего тарифа.

Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствуют об отсутствии экономической обоснованности понесенных расходов на компенсацию потерь при передаче электроэнергии, направленности данных расходов на получение прибыль, получение Обществом при осуществлении данных хозяйственных операций необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи считает, что указанные выше доводы налогового органа являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы налогового органа о нахождении в спорный период (с апреля по июль 2005 года) объектов электросетевого хозяйства, используя которые налогоплательщик фактически осуществлял передачу электроэнергии по договору N ЭП-85 от 05.04.2005г., во владении и пользовании ОАО "ММСК "Центр", отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из представленных в материалы дела доказательств следует, что данные объекты, включая линии электропередач, подстанции и объекты диспетчерского управления, переданы во владение и пользование ОАО "ММСК "Центр" только с 1 августа 2005 года по дополнительному соглашению к договору N ДИ-6 от 24.03.2005г., которое распространило свое действие на основании статей 421, 450, 453 ГК РФ с начала заключения договора и изменило положение о сроке его исполнения (пункт 6,3), что также подтверждается решением Третейского суда при фонде "ПЕТЕК" от 21.12.2005г. по делу N 6/2005-8 (т. 1 л.д. 108-117).

Ссылка налогового органа на протоколы допросов свидетелей - генеральных директоров и главных бухгалтеров Общества в различные периоды его деятельности (в том числе и в 2005 году) - т. 4 л.д. 18-54, 58-65), также как и письмо Московского МТУ Ростехнадзора, являются несостоятельными, поскольку ни в одном протоколе допроса свидетеля, также как и в письме не указано на дату передачи объектов электросетевого хозяйства во владение и пользование ОАО "ММСК "Центр", сам по себе факт владения и пользования этими объектами с 01.08.2005г. никем не оспаривается.

Довод о неправомерности отнесения коммерческих потерь при передаче электроэнергии через сети в состав расходов, в связи с отсутствием доказательства хищения электроэнергии, также является неправомерным.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007г. N 320-О-П, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.03.2008г. N 14616/07, нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы.

Пунктом 3 статьи 32 Закона "Об электроэнергетике" установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Аналогичная обязанность установлена в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. N 861, и Правилах функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. N 530.

Действительно, в состав материальных расходов на основании п.п. 4 п. 7 ст. 254 НК РФ включаются только технологические потери при производстве или транспортировке, обусловленные технологическими особенностями производственного цикла или процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

Однако, налогоплательщик приобретал электроэнергию с целью компенсации не технологических потерь, затраты на которые, действительно может нести только собственник производимой или транспортируемой продукции, а с целью компенсации так называемых коммерческих потерь, возникающих при передаче электроэнергии через электросети от Точек приема до Точек поставки.

Данный вид потерь при продаже и передаче электроэнергии установлен указанными выше Правилами N 861 и представляет собой разницу между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (фактические потери при передаче электроэнергии).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что затраты энергосетевых организаций на компенсацию коммерческих потерь при передаче электроэнергии подлежат отнесению в состав внереализационных расходов на основании п. 1 ст. 252 НК РФ и п.п. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ как иные обоснованные расходы, направленные на получение прибыли и являющиеся необходимыми для осуществления основной деятельности по передаче электроэнергии согласно ст. 32 Закона "Об электроэнергетике".

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на п.п. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ, поскольку в этом пункте речь идет исключительно о недостаче материальных ценностей на производстве, на складах и на предприятиях торговли, к которым электроэнергия и энергосетевые организации никакого отношения не имеют, коммерческие потери не являются "хищением", а возникают в результате процесса передачи электроэнергии через электросети, то есть эта часть электроэнергии поступившей в сети от генерирующих компаний или гарантирующих поставщиков для передачи через энергосбытовые компании конечным потребителям, но не дошедшая до потребителей в связи с физическими свойствами самих сетей и электроэнергии.

Доводы налогового органа об осуществлении деятельности по эксплуатации электросетей при отсутствии лицензии, отклоняются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 02.07.2005г. N 80-ФЗ) предусмотрено лицензирование деятельности по эксплуатации электрических сетей, к которой относится на основании пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.08.2002г. N 637 "О лицензировании деятельности по эксплуатации электрических и тепловых сетей, транспортировке, хранения, переработке и реализации нефти, газа и продуктов их переработки" прием, передача и распределение электрической энергии, а также техническое обслуживание и ремонт сетей.

Учитывая, что Общество по договору N ЭП-85 от 05.04.2005г. осуществляло деятельность только по передаче электроэнергии через принадлежащие ему электросети, при отсутствии иной подлежащей лицензированию деятельности, входящей в совокупность деятельности по эксплуатации электросетей, то в данном случае договор N ЭП-85 от 05.04.2005г. и выполненные по нему обязательства по передачи электроэнергии через сети при отсутствии лицензии на общую деятельность по эксплуатации электросетей является правомерным.

Кроме того, пунктом 17 указанного выше Закона о лицензировании предусмотрено, что при преобразовании юридического лица его правопреемнику не требуется получение новой лицензии на осуществление той же деятельности, которое осуществляло юридическое лицо до преобразования, при наличии у него лицензии, в данном случае производится только запись в реестре лицензий.

Таким образом, поскольку у ОАО "Мосэнерго" имелась лицензия на эксплуатацию электросетей, то ОАО "МСК" являющееся его правопреемником в части деятельности по эксплуатации электросетей в силу указанной нормы фактически обладало соответствующей лицензией.

Более того, согласно ст. 173 ГК РФ сделка совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной (оспоримая сделка) по иску этого юридического лица, его учредителя либо государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Органом, осуществляющим контроль за деятельностью энергосетевых компаний, является Ростехнадзор России, налоговые органы не полномочны проверять соответствие сделок и осуществляемой энергосетевыми компаниями деятельности положениям гражданского законодательства и законодательства об электроэнергетике, так же как и подавать в суд иски о признании сделок недействительными.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что договор N ЭП-85 от 05.04.2005г. недействительным в порядке статей 166, 173 ГК РФ арбитражным судом или судом общей юрисдикции не признан, более того решением Третейского суда при фонде "ПЕТЕК" от 21.12.2005г. по делу N 6/2005-8 указанная сделка признана действительной, соответствующей положениям ГК РФ и законодательства об электроэнергетике, с ОАО "Мосэнергосбыт" взыскана задолженность по оплате за фактически оказанные услуги.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о том, что в нарушение статей 421, 424 ГК РФ и Федерального закона от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" налогоплательщик оказывал услуги по передаче электроэнергии через сети при отсутствии установленного для него Федеральной службой по тарифам (ФСТ России) соответствующего тарифа. Указанные доводы не имеют отношения к вопросу о законности самого договора и фактического оказания услуг, поскольку положения статьи 424 ГК РФ не содержат такого основания для отказа в оплате по договору или незаконности заключения договора при отсутствии установленного уполномоченным органом государственной власти тарифа для конкретных видов товаров, работ, услуг (в случае предусмотренном законом). Также п. 2 ст. 26 Закона "Об электроэнергетике" установлено, что договор оказания услуг по передаче электроэнергии является публичным договором (статья 426 ГК РФ), положения Закона об электроэнергетике не содержат такого основания для отказа в заключение публичного договора как отсутствие установленных для данной энергосетевой компании тарифов.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам доводы инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Вместе с тем, доказательств свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

Инспекция не привела ни одного довода свидетельствующего о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды при совершении хозяйственных операций, связанных с компенсацией потерь от передачи электроэнергии по договору N ЭК-85 от 05.04.2005г. Все доводы и обстоятельства, на которые ссылается инспекция, касаются исключительно другой сделки - договора оказания услуг по передаче электрической энергии N ЭП-85 от 05.04.2005г.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, оспаривая правомерность осуществления иной хозяйственной операции, налоговый орган не только не принял во внимание соответствие ее налоговому, гражданскому законодательству и законодательству в области электроэнергетике, фактическое совершение самой хозяйственной операции, подтвержденное решением Третейского суда, но также не произвел перерасчет налоговых обязательств по этой сделке, то есть сняв из расходов затраты на компенсацию потерь при передаче электроэнергии инспекция не уменьшила заявленные налогоплательщиком за тот же период доходы от оказания услуг по передаче электроэнергии, превышающие эти расходы как минимум в два раза.

Доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, нереальности совершенных Обществом хозяйственных операций и недействительности сделок налоговый орган не представил. Фактически уменьшение расходов связано с оценкой экономической целесообразности совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, что в силу позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007г. N 320-О-П и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации является неправомерным, учитывая отсутствие у налоговых органов права оценивать заключенные налогоплательщиками сделки с точки зрения их экономической целесообразности и эффективности.

Учитывая изложенное, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции доводы инспекции о невозможности осуществления деятельности по передаче электроэнергии через электросети в связи с отсутствием у налогоплательщика надлежащего и квалифицированного персонала, поскольку налоговый орган никаких доказательств отсутствия договоров на эксплуатацию, переданных в собственность объектов электросетевого хозяйства, с учетом не прекращающейся работы на всех объектах сотрудников ОАО "Мосэнерго" и иных энергетических компаний города Москвы, не представил. Сам по себе факт наличия в штате 6 человек не является доказательством невозможности осуществления деятельности по передаче электроэнергии по сетям, учитывая, что ОАО "Мосэнерго" занималось этой деятельности более 80 лет.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что расходы, понесенные Обществом на компенсацию потерь электроэнергии при ее передаче через электросети, являются экономически обоснованными, направленными на получение прибыли, при отсутствии доказательств получения необоснованной налоговой выгоды при осуществлении этих хозяйственных операций.

Решение налогового органа от 30.09.2008г. N 15/164 в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2009г. по делу N А40-38757/09-107-203 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Л.А. Яремчук