Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2009 г. N 09АП-16870/2009

г.Москва

Дело N А40-16116/09-120-32

22 сентября 2009 г.

N 09АП-16870/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15.09.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Поташовой Ж.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола помощником судьи Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Челябинский электрометаллургический комбинат"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.07.2009

по делу N А40-16116/09-120-32 судьи Блинниковой И.А.,

по заявлению ОАО "Челябинский электрометаллургический комбинат"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы", ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала", Федеральная служба по тарифам,

о признании незаконным отказа ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, обязании ФАС России направить предписания,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Теплых О.В. по доверенности от 25.12.2008 N 13-юр-441, паспорт 75 00 507603, Филимонова P.M. по доверенности от 25.12.2008 N 13-юр-442, паспорт 75 98 104472,

представителей ответчика Шестопаловой А.А. по доверенности от 16.03.2009 N ИА/6700, удостоверение N 0893, Курандиной В.В. по доверенности от 13.08.2009 N ИА/27225, удостоверение N 6406,

представитель ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" - не явился, извещен,

представитель ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" - не явился, извещен,

представитель Федеральной службы по тарифам - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.07.2009, принятым по настоящему делу, ОАО "Челябинский электрометаллургический комбинат" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным отказа ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 15.01.2009 N АГ/604 и обязании ФАС России направить в ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "МРСК Урала", Федеральную службу по тарифам предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование данного решения суд первой инстанции указал, что действия ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "МРСК Урала" по передаче в аренду объектов ЕНЭС не могут расцениваться как монополистическая деятельность, поскольку такие сделки не запрещены антимонопольным законодательством и разрешены Федеральным законом "Об электроэнергетике". Помимо ОАО "ФСК ЕЭС" услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов ЕНЭС могут оказывать и иные законные владельцы этих объектов. В соответствии с абз.7 ст.2 Закона о тарифах, пунктами 16, 64 Основ ценообразования тарифы устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемую деятельность, с учетом ее затрат и необходимой валовой выручки. При таких обстоятельствах, посчитал суд, у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушениях антимонопольного законодательства, и соответственно, выдачи предписаний об их устранении.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом податель жалобы приводит доводы о том, что в результате согласованных действий монополистов (договора субаренды ЕНЭС) изменилось правовое регулирование в отношении заявителя, в результате которых он вынужден нести значительные дополнительные затраты в результате применения более высокого тарифа, поскольку тариф для ОАО "МРСК Урала" утвержден более высокий, чем для ОАО "ФСК ЕЭС", заявитель вынужден вступать в договорные отношения с навязанным монополистом лицом. Ссылается на ограничение конкуренции, выраженное в том, что ОАО "ФСК ЕЭС" уходит с рынка для предоставления возможности оказывать услуги исключительно ОАО "МРСК Урала", указывает на необоснованность отказа ОАО "ФСК ЕЭС" от заключения прямого договора с заявителем. Также приводит доводы о неправомерности договора использования объектов электросетевого хозяйства от 01.09.2005 N ДИ-37 (05-235-3).

Представитель ФАС России в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом ссылается на то, что действующее законодательство не содержит запрета иметь на праве собственности или ином законном основании объекты ЕНЭС, а также осуществлять деятельность по оказанию услуг с использованием данного имущества. Признание договора аренды электросетевого хозяйства недействительным не входит в компетенцию антимонопольного органа. Для организаций, оказывающих услуги по распределительным сетям, тарифы устанавливают в рамках предельных уровней органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования. Считает, что заявителем не представлено доказательств того, что оспариваемый отказ ФАС России о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушает его права и законные интересы.

ОАО "МРСК Урала" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало правовую позицию ответчика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу указывает, что ОАО "МРСК Урала", являясь законным владельцем объектов ЕНЭС, правомерно оказывает услуги с их использованием, рассчитывая их стоимость по тарифу, установленному регулирующим органом субъекта. Возражает против доводов заявителя о ничтожности договора 01.09.2005 N ДИ-37 (05-235-3).

Представители ОАО "МРСК Урала", ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы", Федеральной служба по тарифам, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ, при отсутствии возражений со стороны представителей сторон, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Челябинский электрометаллургический комбинат" 22.12.2008 обратилось с письмом в Федеральную антимонопольную службу России (том 1, л.д.94-101), в котором указало, что в результате согласованных действий по передаче в субаренду ОАО "Челябэнерго" (в настоящее время - ОАО "МРСК Урала") заявитель оказался присоединенным не к объектам электросетевого хозяйства, относящимся к единой национальной (общероссийской) Электрической сети (услуги по передаче электрической энергии по которым должны оказываться ОАО "ФСК ЕЭС"), а к объектам, принадлежащим территориальной сетевой организации на основании договора N ДИ-37 (N 05-235-3) от 01.09.2005, в результате чего заявитель вынужден оплачивать услуги по передаче электрической энергии не по федеральным, а по региональным тарифам, которые в 2,5 раза выше, что противоречит законодательству и нарушает права заявителя.

Так как полномочиями по утверждению тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети наделена Федеральная служба по тарифам, к спорным отношениям не подлежат применению тарифы, утвержденные Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области".

В обоснование своей позиции заявитель ссылался на нарушение ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "МРСК Урала" статей 7, 8, 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункта 63 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, пунктов 6, 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861.

При этом заявитель просил направить в ОАО "ФСК ЕЭС" предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии по сетям, относящимся к единой национальной (общероссийской) электрической сети с ОАО "Челябинский электрометаллургический комбинат"; направить в ОАО "МРСК Урала" (правопреемника ОАО ЭиЭ "Челябэнерго") предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; направить в адрес Федеральной службы по тарифам России предписание: о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на рынке услуг по передаче электрической энергии в части соблюдения тарифного законодательства; принять иные, предусмотренные федеральными законами, меры, обеспечивающие недопущение дальнейшей монополистической деятельности указанными организациями.

Федеральная антимонопольная служба письмом от 15.01.2009 исх. N АГ/604 (том 1, л.д.102-103) указала, что не усматривает в действиях ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "МРСК Урала" (правопреемника ОАО ЭиЭ Челябэнерго") признаков нарушения антимонопольного законодательства, ссылаясь на то, что законодатель не запрещает любым хозяйствующим субъектам иметь на праве собственности или ином законном основании объекты ЕНЭС, а также осуществлять деятельность о оказанию услуг с использованием данного имущества.

Полагая, что данный отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконным ненормативного правового акта, действий, бездействия необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие ненормативного правового акта, действий, бездействия закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пункт 3 части 1 статьи 199 и часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривают распределение бремени доказывания по заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным, а именно: заявитель должен доказать нарушение его прав и законных интересов оспариваемым актом, а орган, принявший этот акт, должен доказать его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что между ОАО "ФСК ЕЭС и ОАО "МРСК Урала" заключен договор использования объектов электросетевого хозяйства от 01.09.2005 N ДИ-37 (05-235-3) на право владения и пользования объектами электросетевого имущества, указанными в приложении N 1 к договору, в том числе, Подстанция 220 кВ Новометаллургическая с линиями электропередач, в состав которой вошли воздушные линии 220 кВ Новометаллургическая - ЧФЗ 2, ВЛ 220 кВ Новометаллургическая - Хромовая 1, ВЛ 220 кВ Новометаллургическая - Хромовая 2.

Между ОАО "МРСК Урала" и заявителем заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.01.2006 N221 (08-104-4), в соответствии с условиями которого сетевая компания обязалась оказывать услуги по передаче электроэнергии потребителю путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих сетевой компании на праве собственности и (или) ином законном основании, а потребитель, в свою очередь, обязался оплачивать услуги по передаче электроэнергии в порядке и сроки, установленные договором (том 1 л.д.62).

В соответствии с п.2.3.1 указанного договора на потребителя возложена обязанность своевременно и в полном объеме оплачивать сетевой компании стоимость оказываемых услуг по передаче электроэнергии на условиях, оговоренных в разделе 4 договора, в соответствии с тарифами, утвержденными постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области".

В обоснование своей правовой позиции заявитель приводит доводы о том, что в силу положений Постановления Правительства РФ от 21.12.2001 N 881 линии электропередач и объекты элетросетевого хозяйства, к которым присоединен заявитель, относятся к единой национальной (общероссийской) электрической сети (ЕНЭС), в связи с чем тарифы на услуги по передаче электрической энергии высокого напряжения должны устанавливаться Федеральной службой по тарифам, и которые установлены в размере 89,21 руб./МВт.ч.

Данные доводы заявителя правомерно не приняты судом первой инстанции как необоснованные.

По смыслу ч.3 ст.9 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в состав единой национальной (общероссийской) электрической сети, осуществляется не только организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, но и иными собственниками или законными владельцами данных объектов.

Согласно п.5 ст.8 Федерального закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции Федерального закона от 04.11.2007 N 250-ФЗ), до 1 января 2011 года организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью вправе передавать в аренду территориальным сетевым организациям объекты электросетевого хозяйства.

Как установлено п.37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, отношения, связанные с иными владельцами объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, регулируются на основании договоров о порядке использования объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В соответствии с пунктом 4 статьи 21 Федерального закона "Об электроэнергетике" органы исполнительной власти субъектов РФ наделяются полномочиями по установлению цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по указанным электрическим сетям.

В соответствии с пунктами 16, 64 Основ ценообразования тарифы устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемую деятельность, с учетом ее затрат и необходимой валовой выручки.

Постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 29.12.2005 N 32/12 тариф на услуги "Челябэнерго" по передаче электрической энергии высокого напряжения установлен в размере 192 руб./МВт.ч.

При таких обстоятельствах ОАО "МРСК Урала", являясь законным владельцем объектов ЕНЭС, правомерно оказывает услуги с их использованием, рассчитывая их стоимость по тарифу, установленному регулирующим органом субъекта.

В соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Как указано в п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В настоящем случае действия ОАО "ФСК ЕЭС" по передаче в аренду объектов ЕНЭС ОАО "МРСК Урала" не могут расцениваться как монополистическая деятельность. Сама по себе сделка, заключенная между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "МРСК Урала", - договор использования объектов электросетевого хозяйства, не является нарушением антимонопольного законодательства, и возможность ее заключения прямо предусмотрена положениями Федерального закона "Об электроэнергетике".

Увеличение затрат заявителя является следствием действующего тарифного регулирования, что не подпадает под понятие нарушения антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах отказ ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленный письмом от 15.01.2009 N АГ/604, является правомерным.

Доводы заявителя о недействительности договора N ДИ (05-235-3) не могут быть приняты во внимание, поскольку предметом настоящего спора является решение антимонопольного органа, следовательно, отсутствуют правовые основания для оценки на предмет действительности в рамках настоящего дела договора между хозяйствующими субъектами.

При рассмотрении настоящего дела судом также не установлено обстоятельств, позволяющих сделать вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку оно не изменяет и не устанавливает для заявителя новых условий для осуществления предпринимательской деятельности. Кроме того, оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает право заявителя на свободное заключение договора, а также имущественные права Общества.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266-269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.07.2009 по делу N А40-16116/09-120-32 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

Ж.В.Поташова В.Я.Гончаров