Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 г. N 09АП-15203/2009

г. Москва

Дело N А40-94560/08-156-792

"24" сентября 2009 г.

N 09АП-15203/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником Чепцовой Ю.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ПИК-Регион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 года,

принятое судьей Гданской Т.В.

по делу N А40-94560/08-156-792

по иску ООО "ЭЛГАД"

к ООО "СУ-14 Фратон", ЗАО "ПИК-Регион"

о взыскании 60 273 544,51 руб.

при участии:

от истца: Горелова Т.В. по дов. от 08.04.2009г. N 381/ЭЛГ, Васильева Ю.В. по дов.от 11.02.2009 N 13

от ответчика ООО "СУ-14 Фратон": не явился, извещен

от ответчика ЗАО "ПИК-Регион": Соловых А.В. по дов. от 31.08.2009г. N 844

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ЭЛГАД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "СУ-14 Фратон", закрытому акционерному обществу (ЗАО) "ПИК-Регион" о солидарном взыскании с ответчиков задолженности по оплате выполненных работ в сумме 57 950 738,38 руб. и пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ в сумме 2 322 806,13 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование иска истец сослался на уклонение ответчиков от оплаты выполненных и сданным им работ по истечении установленных договором сторон сроков. Истец полагает, что его требование подлежит удовлетворению солидарно ответчиками, поскольку ЗАО "ПИК - Регион" является поручителем за должника - ООО "СУ-14 Фратон" перед кредитором - ООО "ЭЛГАД".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 года по делу N А40-94560/08-156-792 исковые требования истца удовлетворены частично и взыскано солидарно с ООО "СУ-14 Фратон" и ЗАО "ПИК - Регион" в пользу ООО "ЭЛГАД" 57 950 738,38 руб. задолженности и 300 000 руб. пени, а также 97 823,80 руб. судебных расходов. В остальной части иска в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ЗАО "ПИК-Регион" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и нарушены нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда о том, что между заказчиком и субподрядчиком на основании пункта 4.4 договора возникло отношение поручительства, в соответствии с которым заказчик является поручителем генподрядчика, несостоятелен, поскольку из данного пункта договора не следует, что ЗАО "ПИК-Регион" обязывается перед истцом отвечать за неисполнение генподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что условиями договора обязанность по оплате выполненных суд подрядчиком работ возложена на генподрядчика - ООО "СУ-14 Фратон".

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика ЗАО "ПИК-Регион" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представить истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился представитель ответчика ООО "СУ-14 Фратон", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направляли.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствии представителя ответчика ООО "СУ-14 Фратон".

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2009 г. по делу N А40-94560/08-156-792 подлежит изменению, в части удовлетворения исковых требований ООО "ЭЛГАД" к ЗАО "ПИК-Регион" следует отказать.

При исследовании материалов дела установлено, что между ООО "Дирекция МВКС" (генподрядчик) и ООО "ЭЛГАД" (субподрячик) заключен договор субподряда от 19.06.2008г. N 396 (с протоколом разногласии) на выполнение работ по устройству буронабивных свай методом НПШ и под защитой осадных труб, согласно условиям которого субподрядчик берет на себя обязательство собственными и/или привлеченными средствами и материально-техническими ресурсами выполнить комплекс работ по устройству бетонной подготовки и буронабивных свай диаметром 400 мм методом НПШ и диаметром 800 мм под защитой обсадных труб при строительстве 23-этажного 2-х секционного жилого дома с нежилым первым этажом по адресу: Московская: область, г. Химки, мкр1А. корп. 8А, на основании утвержденной в производство работ и согласованной в соответствующем порядке проектной документации, на условиях и в сроки, установленные договором. Генподрядчик обязуется принять и оплатить в установленном порядке выполненные субподрядчиком работы (пункты 2.1, 2.2 договора субподряда).

Стоимость работ, поручаемых субподрядчику по договору, фиксируется протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора, и подлежит пересчету только в случаях, указанных в статье 3 договора. Стоимость договора также включает оплату услуг генподрядчика, оказываемых Субподрядчику по координации, управлению деятельности субподрядчика и т.д. (пункт 3.1 договора субподряда).

Расчеты между генподрядчиком и субподрядчиком за выполненные работы осуществляются ежемесячно и оформляются актом сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2. (пункты 4.1.4.2,4.3. 4.4 договора субподряда).

Генподрядчик за 10 дней до начала работ, перечисляет субподрядчику авансовые платежи в размере 26 000 000 руб. (Приложение N 2).

Сроки выполнения субподрядчиком работ устанавливаются в графике производства работ и финансирования (Приложение N 2). Срок сдачи работ по договору определяется в соответствии с графиком производства работ и финансирования (Приложение N 2) (пункт 5.1 договора субподряда).

В случае просрочки оплаты генподрядчиком выполненных субподрядчиком и принятых от него работ против сроков, предусмотренных договором, генподрядчик по письменному требованию обязуется оплатить субподрядчику пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 3% от общей стоимости работ (пункт 9.3. договора субподряда).

Договор вступает в силу с даты подписания и действует до полного выполнения сторонами своих обязательств (пункт 20.1 договора субподряда).

В приложениях. N N 1 и 2 стороны согласовали протокол о договорной цене и график производства работ и финансирования.

Между ЗАО "ПИК - Регион" (заказчик), ООО "Дирекция МВКС" (прежний генподрядчик), ООО "СУ-14 Фратон" (новым генподрядчик), ООО "ЭЛГАД" (субподрядчик) заключено дополнительное соглашение от 22.07.2008 к договору от 19.06.2008г. N 396, с учетом протокола разногласий к соглашению, согласно условиям которого, стороны достигли соглашения о том, что прежний генподрядчик полностью передает новому генподрядчику права и обязанности по договору субподряда от 19.06.2008 г. N 396, заключенному между прежним генподрядчиком и субподрядчиком, а новый генподрядчик принимает на себя данные права, а также все условия и обязательства прежнего генподрядчика по указанному договору. Субподрядчик выражает свое полное и безусловное согласие на передачу прав и обязанностей генподрядчика (пункты 1 и 2 соглашения).

Права и обязанности генподрядчика переходят с момента подписания сторонами дополнительного соглашения (пункт 3 соглашения).

Субподрядчик оплачивает генподрядчику стоимость генподрядных услуг в размере 1% от стоимости выполняемых субподрядчиком работ ежемесячно в течение 2-х банковских дней с даты получения средств субподрядчиком от генподрядчика (пункт 10 соглашения).

Расчеты между генподрядчиком и субподрядчиком за выполненные работы осуществляются ежемесячно на основании актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС- 2, подписанных генподрядчиком и субподрядчиком, а также согласованных заказчиком. Согласование заказчиком вышеуказанных форм не является приемкой заказчиком выполненных работ от генподрядчика Приемка выполненных работ заказчиком от генподрядчика оформляется отдельными актом сдачи - приемки выполненных работ по форме КС - 2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3 в трех экземплярах.

Генподрядчик и/или заказчик, нарушившие свои обязательства по договору, обязаны возместить субподрядчику убытки, связанные с таким неисполнением. В случае просрочки оплаты генподрядчиком (заказчиком) выполненных субподрядчиком и принятых от него работ против сроков, предусмотренных договором, генподрядчик (заказчик) по письменному требованию субподрядчика обязуется оплатить ему пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 3% от общей стоимости работ (пункт 14 соглашения).

Дополнительным соглашением N 2 от 01.08.2008 стороны изменили договорную цену и установили ее в размере 85 922 517,65 руб.

Как правильно установил суд первой инстанции субподрядчик был проавансирован генподрядчиком в общей сумме на 24 000 000 руб.

Как усматривается из материалов дела истцом выполнены работы на объекте на общую сумму 81 950 738,38 руб. и сданы генподрядчику с соблюдением порядка сдачи-приемки работ, установленного договором, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

На оплату выполненных работ истцом оформлены счета-фактуры N N 521 от 31.08.2008, 572 от 30.09.2008, 636 от 31.10.2008, 657 от 30.11.2008 и счета NN 570 от 30.09.2008., 657 от 31.10.2008, 679 от 30.11.2008, срок оплаты которых наступил.

В акте сверки от 30.11.2008 между ООО "ЭЛГАД" и ООО "СУ-14 Фратон" отражено выполнение работ и авансирование на указанные суммы и зафиксирована задолженность генподрядчика перед субподрядчиком в сумме 57 950 738,38 руб.

В связи с неисполнением ответчиками обязанности по своевременной и полной оплате выполненных и принятых работ, истец претензией N 1166И/ЭЛГ от 15.12.2008 потребовал от ответчиков погашения долга и уплаты пени. Указанная претензия получена, согласно отметки на ней N 693 15.12.2008.

Удовлетворяя исковые требования истца о солидарном взыскании, суд первой инстанции исходил из того, что из норм статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Таким образом, между генеральным подрядчиком и субподрядчиком возникли отношения строительного подряда, а между заказчиком и субподрядчиком -поручительство за должника генерального подрядчика, где заказчик является поручителем, а субподрядчик - кредитором.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции несостоятельным, исходя из следующего.

Согласно части 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В силу пункта 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Кодекса), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генподрядчика.

В связи с этим, апелляционная коллегия признает обоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о возникновении между заказчиком и субподрядчиком на основании пункта 4.4 договора отношения поручительства, в соответствии с которым заказчик является поручителем генподрядчика, несостоятелен, поскольку из данного пункта договора не следует, что ЗАО "ПИК-Регион" обязывается перед истцом отвечать за неисполнение генподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Также, в связи с вышеизложенным, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что условиями договора обязанность по оплате выполненных суд подрядчиком работ возложена на генподрядчика - ООО "СУ-14 Фратон", суд апелляционной инстанции также признает правомерным.

Таким образом, поскольку истец не доказал о наличии у ЗАО "ПИК-Регион" обязанности оплачивать выполненные истцом работы, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ЗАО "ПИК-Регион" является ненадлежащим ответчиком.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования ООО "ЭЛГАД" к ЗАО "ПИК-Регион" удовлетворению не подлежат.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком ООО "СУ-14 Фратон" не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 57 950 738,38 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика ООО "СУ-14 Фратон" имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании пени, в сумме 1 011 136,80 руб. за период с 30.11.2008 по 23.12.2008, с учетом установленного договором ограничения размера пени.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно применил нормы материального права, поэтому в соответствии с пунктом 1 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 г. по делу N А40-94560/08-156-792 подлежит изменению, в части удовлетворения исковых требований ООО "ЭЛГАД" к ЗАО "ПИК-Регион" отказать.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1, части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2009 г. по делу N А40-94560/08-156-792 в части солидарного взыскания изменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "ЭЛГАД" к ЗАО "ПИК-Регион" отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ЭЛГАД" в пользу ЗАО "ПИК-Регион" 1000 руб. возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк