Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 09АП-17238/2009

г. Москва

Дело N А40-68899/09-139-414

28 сентября 2009 г.

N 09АП-17238/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Катунова В.И., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Инжиниринг-сервис"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2009 г.

по делу N А40-68899/09-139-414, принятое судьей Корогодовым И.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Инжиниринг-сервис"

к ИФНС России N 1 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Плеханова Ю.А. паспорт 45 09 851109 выдан 29.09.2008 г., по доверенности от 20.01.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Лебедева Е.Г. удостоверение УР N 403658, по доверенности N 05-15/8 от 27.09.2008 г., Яргычева Ю.А. удостоверение УР N 404907, по доверенности N 05-12/24 от 21.09.2009 г., Воропаева М.А. удостоверение УР N 403657, по доверенности N 05-12/20 от 17.07.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ЗАО "Инжиниринг-сервис" с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 1 по г.Москве от 04.02.2009г. N 56 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 24.07.2009 г. в удовлетворении требований ЗАО "Инжиниринг-сервис" отказано.

ЗАО "Инжиниринг-сервис" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального и процессуального права, просит удовлетворить заявленные ЗАО "Инжиниринг-сервис" требования.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 1 по г.Москве с 10.11.2008 г. по 22.12.2008 г. проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Инжиниринг-сервис" за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика инспекцией принято решение N 56 от 04.02.2009 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Оспариваемым решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006 г. - 2007 г. в размере 9 734 436 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2006 г. - август 2007 г. январь-июль в размере 7 179 538 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2006-2007гг. в размере 1 946 887 руб. (.9 734 436 руб. х 20%), штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за август-ноябрь 2006 г. - февраль-июль 2007 г. в размере 1 435 908 руб. (7 179 538 руб. х 20%), начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС, исчисленные в соответствии со ст. 75 НК РФ в размере 2 810 313 руб. по состоянию на 04.02.09 г., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При проверке инспекцией установлено, что ЗАО "Инжиниринг-сервис" в 2006 году включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, затраты по приобретению товаров и выполнению услуг ООО "Интермонтажсервис" в размере 11 329 086 руб. В 2007 году в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, ЗАО "Инжиниринг-сервис" также включило затраты по приобретению товаров и выполнению услуг ООО "Интермонтажсервис" в размере 29 231 063 руб.

Между тем, указанные документы составлены в одностороннем порядке, поскольку лица, их подписавшие, отрицают свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Интермонтажсервис" и ЗАО "Инжиниринг-сервис".

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции со ссылкой на листы дела полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела первичные документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения обжалуемого решения и сделан обоснованный вывод о законности решения ИФНС России N 1 по г.Москве 04.02.2009г. N 56 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В обоснование расходов заявителем были представлены:

- договор поставки N 28-07/06 от 28.07.2006 г. на покупку у ООО "Интермонтажсервис" товароматериальных ценностей и товарные накладные N 26 от 01.08.2006, N 39 от 21.08.2006, N 41 от 01.09.2006, N 42 от 01.09.2006г, N 49 от 08.09.2006, N 55 от 21.09.2006, N 53 от 15.09.2006, N 67 от 27.10.2006, N 59 от 03.10.2006, N 69 от 27.10.2006, N 68 от 27.10.2006, N 74 от 14.11.2006, N 73 от 14.11.2006, N 84 от 21.12.2006, N 85 от 19.12.2006, N 104 от 28.12.2006;

- договор поставки N 35 от 02.04.2007 г. на покупку у ООО "Интермонтажсервис" товароматериальных ценностей и товарные накладные N 1 от 10.01.2007, N 2 от 15.01.2007, N 9 от 22.02.2007, N 17 от 05.03.2007, N 19 от 16.03.2007, N 21 от 20.03.2007, N 24 от 22.03.2007, N 27 от 04.04.2007, N 32 от 10.04.2007, N 35 от 23.04.2007, N 38 от 02.05.2007, N 39 от 02.05.2007, N 40 от 02.05.2007, N 43 от 02.05.2007, N 47 от 08.05.2007, N 55 от 13.06.2007, N 51 от 01.06.2007, N 59 от 28.06.2007, N 63 от 03.07.2007, N 164 от 04.07.2007, N 165 от 04.07.2007, N 69 от 10.07.2007.

Как следует из ст. 252 НК РФ, для того, чтобы расходы, произведенные налогоплательщиком в отчетном периоде, были признаны в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, должны соблюдаться единовременно три условия:

- расходы должны быть документально подтверждены;

- экономически оправданны;

- обусловлены целями получения доходов.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Как следует из Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-Ф необходимым требованием, предъявляемым к регистрам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, является достоверность содержащейся в них информации. Аналогичное требование содержится в Положении о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР 29.07.1983 г. N 105. Таким образом, первичные учетные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, также должны содержать достоверную информацию.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Закона.

В частности, в соответствии со ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г., одним из обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные документы для принятия их организацией к учету, является наличие личных подписей должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером.

В соответствии с п.1 и 2 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК РФ. В частности, п.1 ст. 172 НК РФ предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату продавцам сумм налога.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

Иной документ, на основании которого сумма НДС, предъявленная уплаченная при приобретении товаров (работ, услуг), включается в состав налогового вычета, в законе не указан.

В силу прямого указания п.2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленный с нарушением требований, установленных п.6 ст. 169, не является основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к налоговому вычету.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем, главным бухгалтером организации.

Таким образом, отсутствие в счете-фактуре подписи руководителя и (или) главного бухгалтера организации-продавца не позволяет покупателю включить в состав налогового вычета сумму налога, указанную в счете-фактуре.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем и учредителем ООО "Интермонтажсервис" с даты регистрации по настоящее время является Меркулов Сергей Игоревич.

Инспекцией проведен допрос свидетеля Меркулова Сергея Игоревича, о чем в соответствии со ст.ст. 90, 99 НК РФ составлен протокол от 11.01.2009. Свидетель пояснил, что никогда не являлся руководителем и учредителем ООО "Интермонтажсервис" (ИНН 7707307166); организация ЗАО "Инжиниринг-Сервис" ему не знакома; он не подписывал никаких документов по ее финансово-хозяйственной деятельности и не заключал договоров М 28-07/06 от 28.07.2006, N 35 от 02.04.2007 с ЗАО "Инжиниринг-Сервис"; в 2003 году работал курьером в юридической фирме, возможно, какая-то организация была зарегистрирована на его имя без его ведома".

Кроме того, в результате проведенных контрольных мероприятий установлено, что Меркулов Сергей Игоревич является "массовым" учредителем и руководителем, так как на его имя зарегистрировано более 35 юридических лиц в г. Москве, из них две (ООО "Вонт продакшн", ООО "Элиторг") состоят на учете в ИФНС России N 1 по г. Москве, отчетность данными организациями не сдается, что является нарушением налогового законодательства.

Показания свидетеля, полученные в рамках налоговой проверки с соблюдением требований ст. 90 НК РФ являются письменными доказательствами, отвечающими требованиям ст. 75 АПК РФ, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Согласно ч.ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

В представленных к проверке и материалы дела документах ООО "Интермонтажсервис" руководителем значится Меркулов С.И., однако счета-фактуры подписаны не им, а неустановленным лицом.

Следовательно, представленные счета-фактуры не подписаны ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "Интермонтажсервис" и содержат недостоверные сведения, в связи с чем, у заявителя не имелось оснований для принятия в состав налогового вычета НДС в сумме, указанной в этих счетах-фактурах.

Данные документы в соответствии со ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", Приказа Минфина России от 20.12.2004г. N 167, не являются первичными учетными документами и не могут документально подтверждать совершение хозяйственных операций по поставкам товаров и выполнению услуг организациями-контрагентами для заявителя.

Поскольку по представленным по организации ООО "Интермонтажсервис" договорам имеет место отрицание их подписания лицом, указанным в качестве руководителя, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае имеют место сделки, совершенные лишь для вида, без намерения создать правовые последствия. При заключении указанных договоров неправоверно использовались имена граждан, без их ведома и согласия в незаконных целях.

Сделки направлены на причинение экономического ущерба государству в форме неуплаты в бюджет налога на прибыль путем искусственного завышения расходов ООО "Инжиниринг-сервис" и занижения тем самым налоговой базы по налогу.

В соответствии со ст. 160 ГК РФ, сделка, совершенная в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Согласно ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Сделки, заключенные заявителем с ООО "Интермонтажсервис", не соответствуют требованиям ст. 160 ГК РФ, так как совершены путем составления договоров и других документов, которые не подписаны уполномоченным лицом.

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", "При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ".

ООО "Инжиниринг-сервис", заключая сделки с ООО "Интермонтажсервис", учитывало в целях налогообложения операции не в соответствии с их экономическим смыслом, получая тем самым необоснованную налоговую выгоду.

Изложенные факты позволяют сделать вывод о недобросовестности действий налогоплательщика, так как представленные документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между участниками сделок и составлены без намерения создать правовые последствия, что позволяет квалифицировать указанные расходы как экономически необоснованные.

В результате мероприятий налогового контроля были установлены и другие обстоятельства, которые характеризуют деятельность заявителя как направленную лишь на создание видимости хозяйственной деятельности в целях на получение необоснованной налоговой выгоды, а именно: денежные средства, якобы перечисляемые ООО "Интермонтажсервис" по договорам поставки в бухгалтерском и налоговом учете не отражались и не учитывались в составе доходов от реализации этой организации.

На основании анализа выписки ЗАО АКБ "Руна-Банк" по расчетному ООО "Интермонтажсервис" N 40702810900000000244 установлено, что сумма доходов в 2006 году не соответствует данным, отраженным в декларации по налогу на прибыль, что свидетельствует о недобросовестности организации.

В товарных накладных, представленных ЗАО "Инжиниринг-Сервис" в графе "грузоотправитель" указан адрес исполнительного органа ООО "Интермонтажсервис" г. Москва, ул. Новослободская, д. 31, стр.2, который является адресом "массовой" регистрации. В графе "грузополучатель" указан адрес исполнительного органа ЗАО "Инжиниринг-Сервис" г. Москва, ул. Машкова, д. 28/20, стр. 1, который является адресом "массовой" регистрации.

Представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в отношении деятельности ООО "Интермонтажсервис" признаются апелляционным судом соответствующими требованиям ст.ст. 90, 99 НК РФ и достаточными для вывода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по счетам-фактурам, выставленным указанной организацией.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы о недоказанности обстоятельств о подписании договоров, товарных накладных, счетов-фактур неуполномоченным лицом, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого судебного акта, к которым суд пришел в совокупности проанализировав все представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, свидетельствующие о непроявлении заявителем должной осмотрительности, добросовестности и разумности при осуществлении гражданских сделок с лицами (исполнительными органами), надлежащим образом не подтвердившими наличие соответствующих полномочий.

Доказательств, опровергающих представленные в материалы дела доказательства, заявитель суду не представил, следовательно, в силу ст. 65 АПК РФ не опроверг выводы, положенные в основу решения налогового органа.

Довод налогоплательщика о том, что он не несет ответственности за действия третьих лиц, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд апелляционной инстанции исходит из того, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов и не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени указанных организаций.

Является несостоятельным довод заявителя о том, что протокол допроса свидетеля Меркулова СИ. составлен за рамками проверки.

На страницах 3, 4 протокола указана дата - 11.01.2009. Представители инспекции пояснили, что протокол составлен сотрудником отдела выездных проверок N 2 Яргычовой Юлией Аркадьевной, которая работает в отделе с 13.03.2008, что подтверждается представленным в материалы дела приказом N 08/54-лс от 13.03.2008. В период с 09.05.2006 по 13.03.2008 Яргычова Ю.А. находилась в отпуске, что подтверждается приказом N 06/133-лс от 09.05.2006 и приказом N 53-лс от 13.03.2008. Таким образом, дата, проставленная на странице 1 протокола (11.01.2008) содержит в себе опечатку - вместо цифры "9" (год) указана цифра "8".

Таким образом, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки (в том числе и протокола N 4 от 11.01.2009) состоялось 26.01.2009, то есть допрос свидетеля произведен до вынесения оспариваемого решения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство заявителя о вызове для допроса в качестве свидетеля Меркулова С.И., поскольку свидетель Меркулов С.И. не является субъектом материально-правовых отношений с ЗАО "Инжиниринг-сервис", т.к. он не подписывал непосредственно документы с заявителем, в связи с чем, вызов его в судебное заседание является нецелесообразным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что наличие финансово-хозяйственных отношений свидетельскими показаниями не доказывается, данные обстоятельства должны устанавливаться инспекцией в ходе налоговой проверки, что и было установлено налоговым органом.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции незаконно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного заседания для проведения сверки по налогам, подлежит отклонению, как несостоятельный, поскольку причины, приведенные в обоснование отложения судебного заседания, не могут быть расценены как уважительные.

Согласно ч. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Имеющиеся в материалах дела достаточные доказательства позволяли суду первой инстанции разрешить спор по существу в судебном заседании 23.07.2009 г.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что согласно ч. 5 ст. 158 АПК РФ отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2009 г. по делу N А40-68899/09-139-414 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

В.И.Катунов С.П.Седов