Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 09АП-17657/2009

г. Москва

Дело N А40-56641/09-33-360

30 сентября 2009 г.

N 09АП-17657/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Седова С.П., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 48 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.07.2009 г.

по делу N А40-56641/09-33-360, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ОАО "Московский жировой комбинат"

к МИФНС России N 48 по г.Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Васильев Г.В. удостоверение адвоката N 4310 выдано 12.04.2004 г., по доверенности N 310/09 от 18.06.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Кутдузов Н.Р. удостоверение УР N 415067, по доверенности N 03-11/09-01 от 11.01.2009 г., Пирогова Е.П. удостоверение УР N 414872, по доверенности N 03-11/09-81 от 23.09.2009 г., Куракина А.А. удостоверение УР N 403105, по доверенности N 03-11/09-18 от 11.01.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Московский жировой комбинат" (далее по тексту - ОАО "Мосжиркомбинат") с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 48 по г.Москве N 185/23-15/39 от 04.03.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 73 от 29.04.2009 г. об уплате пени, штрафа по состоянию на 29.04.2009г. в части доначисления и предложения уплатить НДС в сумме 13 266 900 руб., штрафа в сумме 2 653 380 руб., соответствующих пени, налога на прибыль в сумме 17 689 200 руб., штрафа в сумме 3 537 840 руб., соответствующих пени.

Решением суда от 21.07.2009 г. требования ОАО "Мосжиркомбинат" удовлетворены.

МИФНС России N 48 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ОАО "Мосжиркомбинат" отказать.

В обоснование доводов жалобы налоговый орган указывает на недобросовестность контрагента ООО "ТрансИнвест", подписание документов от имени указанной организации неуполномоченным лицом, вследствие чего, данные первичные документы, в силу их недостоверности, не могут служить в качестве документов, подтверждающих расходы по налогу на прибыль организаций, и не являются основанием для принятия заявителем НДС к вычету. Налоговый орган указывает, что налоговая выгода ОАО "Московский жировой комбинат" получена вне связи с реальной предпринимательской деятельностью ООО "ТрансИнвест". А договоры, заключенные между ОАО "Мосжиркомбинат" и ООО "ТрансИнвест", носят фиктивный характер и преследуют цель - получение налоговой выгоды при предоставлении формально оформленных документов.

ОАО "Мосжиркомбинат" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, МИФНС России N 48 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., составлен акт N 23/91 от 08.12.2008г.

Обществом представлены возражения, по результатам рассмотрения которых принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.01.09г., проведен опрос генерального директора Копыловой О. А., получено заключение специалиста.

04.03.2009 г. инспекцией принято решение N 185/23-15/39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю предложено уплатить НДС за июль 2006 г. в сумме 7 038 900 руб. и за август 2006 г. в сумме 6 228 00 руб., всего 13 266 900 руб., а также налог на прибыль в сумме 17 689 200 руб. за 2006 г., налоговые санкции в сумме 2 653 380 руб. и 3 537 840 руб. по п.1 ст. 122 НК соответственно, а также пени.

Решением также доначислены налог на прибыль и НДС по другим основаниям, которые обществом не оспаривается, пени указаны в общей сумме.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы инспекции о нарушении заявителем п. 1 ст. 252, ст. 274 НК РФ в связи с неправомерностью отнесения на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по договорам от 07.08.2006 г. N 07/08 и от 05.07.2006 г. N 24/07, заключенным с ООО "ТрансИнвест" в 2006 году на сумму 73 705 000 руб., что повлекло к занижению налогооблагаемой базы и неуплату налога на прибыль в размере 17 689 200 руб., так же МИФНС России N 48 по г. Москве считает неправомерным предъявление ОАО "Мосжиркомбинат" к вычету НДС по счетам-фактурам N 31 от 05.07.2006 г., N 36 от 07.08.2006 г., выставленным ООО "ТрансИнвест", что повлекло неуплату в бюджет НДС в размере 13 266 900 руб.

На основании решения инспекцией выставлено требование N 73 об уплате налога, сбора, пени по состоянию на 29.04.2009г. на сумму налогов 31 036 462 руб., пени 5 952 522 руб., штраф в сумме 6 191 051 руб.

Апелляционный суд считает оспариваемые ненормативные правовые акты налогового органа незаконными и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Мосжиркомбинат" по договору купли-продажи оборудования N 24/07 от 05.07.2006 г. (л.д.7-9 т.2), заключенному с ООО "ТрансИнвест" приобрело оборудование - Линию по производству маргарина. Сумма сделки составила 46 143 900,00 руб., в т.ч. НДС - 18% - 7 038 900,00 руб.

Сумма расходов в сумме 39 105 000,00 руб., связанная с приобретением Линии по производству маргарина отражена в бухгалтерском учете на счете 41.4 "покупные товары" в связи с тем, что данное оборудование предназначалось для последующей перепродажи.

Расходы по приобретению и факт передачи от Продавца к Покупателю Линии по производству маргарина документально подтверждены первичными документами: товарной накладной N 28 от 05.07.2006 г., актом приема-передачи оборудования от 05.07.2006 г., счетом-фактурой N 00000031 от 05.07.2006 г. (л.д.11-14 т.2).

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 год расходы! сумме 39 105 000 руб. отражены по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумм) доходов от реализации" Листа 02 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации".

В налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль 2006 года при исчислении общей суммы налога на добавленную стоимость сумма налогового вычета в размере 7 038 900,00 руб. по счету-фактуре N 00000031 от 05.07.2006 г. отражена по строке 190 "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащих вычету" Раздела 2.1 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета)".

Далее, ОАО "Мосжиркомбинат" по договору купли-продажи оборудования N 2146/ОГМ от 17.07.2006 г., заключенному с ОАО "Жировой комбинат" реализовало оборудование - Линию по производству маргарина, ранее приобретенную у ООО "ТрансИнвест" по договору купли-продажи оборудования N 24/07 от 05.07.2006 г. Сумма сделки составила 46 610 000,00 руб., в т.ч. НДС- 18% - 7 110 000 руб.

Расходы по реализации подтверждены первичными документами: накладной N 102-00001 от 26.07.2006г. (л.д.85-89 т.1) и счетом-фактурой N2013 от 26.07.2006г. (л.д.92 т.1).

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 год доходы от реализации Линии по производству маргарина в сумме 39 500 000 руб. отражены по строке 012 "Выручка от реализации покупных товаров" Приложения N 1 к Листу 02 "Доходы от реализации и внереализационные доходы".

В налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль 2006 года при исчислении общей суммы налога на добавленную стоимость сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет, отражена по строке 020 "Реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по соответствующим ставкам налога" Раздела 2.1. "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета)" в размере 7 110 000 руб. по счету-фактуре N 2013 от 26.07.2006 г.

Таким образом, обществом в декларации по НДС за июль 2006 г. отражены вычеты в сумме 7 038 900 руб. и исчислен НДС с реализации 7 110 000 руб., в декларацию по налогу на прибыль за 2006 г. также включены расходы и реализация.

ОАО "Мосжиркомбинат" по договору купли-продажи оборудования N 07/08 от 07.08.2006 г. (л.д.16-18 т.2), заключенному с ООО "ТрансИнвест" приобрело оборудование - Линию рафинации. Сумма сделки составила 40 828 000 руб., в т.ч. НДС - 18% - 6 228 000 руб.

Сумма расходов в сумме 34 600 000 руб., связанная с приобретением Линии рафинации была отражена в бухгалтерском учете на счете 41 .4 "покупные товары" в связи с тем, что данное оборудование предназначалось для последующей перепродажи.

Расходы по приобретению и факт передачи от Продавца к Покупателю Линии рафинации документально подтверждены первичными документами: товарной накладной N 33 от 07.08.2006 г., актом приема-передачи оборудования от 07.08.2006 года (л.д.20 т.2).

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 г. расходы в сумме 34 600 000 руб. отражены по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" Листа 02 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации".

В налоговой декларации по налогу па добавленную стоимость за август 2006 года при исчислении общей суммы НДС сумма налогового вычета в размере 6 228 000 руб. по счету-фактуре N 00000036 от 07.08.2006 г. отражена по строке 190 "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащих вычету" Раздела 2.1 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета)".

Далее, ОАО "Мосжиркомбинат" по договору купли-продажи оборудования N 11/08/ОГМ от 11.08.2006 г. (л.д.96 т.1), заключенному с ОАО "Жировой комбинат" реализовал оборудование -Линию рафинации, ранее приобретенное у ООО "ТрансИнвест" по договору купли-продажи оборудования N07/08 от 07.08.2006 г. Сумма сделки составила 41 236 280 руб., в т.ч. НДС - 18% - 6 290 280 руб.

Реализация осуществлена по накладной N 106-000023 от 31.08.2006г. (л.д.100 т.1).

В налоговой декларации по НДС за август 2006 года при исчислении общей суммы налога на добавленную стоимость сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет, отражена по строке 020 "Реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по соответствующим ставкам налога" Раздела 2.1. "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета)" в размере 6 290 280,00 рублей по счету-фактуре N 2070 от 31 .08.2006 года.

В декларации за август 2006 г. отражены налоговые вычеты в сумме 6 228 000 и исчислен НДС с реализации 6 290 280 руб. и в декларации по налогу на прибыль включены как расходы, так и доходы.

За приобретенное у ООО "ТрансИнвест" оборудование (Линия по производству маргарина и Линия рафинации) ОАО "Мосжиркомбинат" рассчитался взаимозачетом с ООО "ТрансИнвест" поставкой саломаса растительного по договору поставки товара N 25/07 от 25.07.2006 г. и по договору поставки товара N 21/08 от 21.08.2006 г., по акту взаимозачета N 33 от 31.07.2006 г. на сумму 46 143 829,20 руб. (в том числе НДС-18% - 7038 889,20 рублей) и акту взаимозачета N 35 от 31.08.2006 г. на сумму 40 827 433,60 руб. (в т.ч. НДС-18% - 6 227 913,60 руб.) соответственно.

Как усматривается из материалов дела, заявитель представил в налоговый орган все необходимые документы, подтверждающие реальность совершения сделок.

Между тем, инспекция не подтвердила расходы и налоговые вычеты по поставщику ООО "ТрансИнвест" в связи с тем, что по мнению налогового органа, документы от имени поставщика подписаны не генеральным директором Копыловой Ольгой Александровной, в подтверждение чего инспекция ссылается на протокол допроса Копыловой О.А. и заключение специалиста.

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, не учитываемых в целях налогообложения по налогу на прибыль согласно ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 268 НК РФ при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения одним из методов оценки покупных товаров (в том числе, по стоимости единицы товара).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Заявителем в целях подтверждения факта несения расходов, исполнения договоров в налоговый орган и материалы дела были представлены договоры, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения.

Замечаний в отношении представленных к проверке документов в оспариваемом решении налогового органа не содержится.

Налоговым органом в материалы дела представлен протокола допроса свидетеля Копыловой О.А. N 58 от 17.10.2008г., проведенный МИФНС России N 1 по Тульской области. Из данного протокола следует, что организация продана в 2007 г., на остальные вопросы Копылова О.А. отвечала "не помню", "не знаю".

Согласно протокола допроса свидетеля Копыловой О.А. N 23/1 от 17.02.2009г., проведенного в МИФНС России N 48 по г. Москве Копылова О. А. подтвердила, что являлась учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "ТрансИнвест" и осуществляла регистрацию организации, бухгалтерские и первичные документы хранила дома, после продажи организации кому их пережала, не помнит. Копылова О.А. подтвердила, что печать организации хранилась у нее, показала, что ООО "ТрансИнвест" продавала стройматериалы, оборудование, ОАО "Мосжиркомбинат" поставлял в адрес ООО "ТрансИнвест" саломас. На вопрос, где подписывались договоры N 07/08 от 07.08.2006г. и N 24/07 от 05.07.2006г. указала, что в кафе. На вопрос в отношении подписи на договорах, накладных N 28 от 05.07.2006г., N 33 от 07.08.2006г., счетах-фактурах NN 31 и 36, указала, что подписи похожи на её. На вопрос, как производилась оплата за товар, подтвердила, что был произведен взаимозачет.

Налоговым органом в материалы дела представлено заключение специалиста ЗАО "Центр Независимых Экспертиз" Беляева В.А. от 26.02.2009 г. N 95-55-09 по вопросу: исполнена ли подпись в договоре купли-продажи N07/08 от 07.08.2006 г, счете-фактуре N00000036 от 07.08.2006 г. и акте приема передачи оборудования от 07.08.2006 г. тем же лицом, чья подпись содержится в документах, полученных из Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Государственный университет управления", в котором Копылова Ольга Александровна обучалась на заочной форме обучения по специальности "Бухгалтерский учет и аудит": зачетной книжке N 05-1023 Копыловой Ольги Александровны, вызванной 10.11.2005 г. проректором по учебной и научной работе Государственного университета управления (далее ГУУ), заявлении о зачислении студента ГУУ на имя ректора ГУУ Поршнева А.Г. от Копыловой О.А. 20.10.2005 г.; договоре с Копыловой О.А. с указанием паспортных данных (паспорт 70 01272180. выдан ОВД Куркинского района Тульской области 01 .10.2001 г.) и ГОУВПО "ГУУ".

Исследовав копии представленных документов, специалист сделал вывод, что подписи, вероятно, выполнены не Копыловой О.А., а другим лицом. В то же время, в мотивировочной части заключения специалист указывает на совпадающие общие признаки почерка и сообщает, что решение вопроса в категорической форме возможно только при предоставлении в распоряжение специалиста оригиналов документов.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая протоколы допроса Копыловой О.А. и заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что Копылова О.А. подтвердила свою причастность к деятельности ООО "ТрансИнвест", регистрацию организации, составления бухгалтерской и налоговой отчетности, заключения договоров и подписания документов, также подтвердила взаимоотношения с ОАО "Мосжиркомбинат", ею были названы и наименование поставляемого товара, подтвердила открытие банковского счета и внесения вклада в уставной капитал.

Копылова О.А. обладает профессиональной квалификацией, необходимой для ведения предпринимательской деятельности, имеет высшее профессиональное образование по специальности "Бухгалтерский учет и аудит".

Тот факт, что Копылова О.А. в протоколах допроса указала, что не помнит всех обстоятельств сделок и не на все вопросы ответила, объясняется тем, что она не является генеральным директором общества с 2007 г. В ходе судебного заседания было установлено, что ООО "ТрансИнвест" являлось посреднической компанией с оборотом в миллиард рублей, и десятками контрагентов. Общество действовало под руководством Копыловой О.А. в течение нескольких лет. Абсолютно естественно, забыть одного из своих контрагентов, тем более, что сумма сделки не была значительной сравнительно с оборотом ООО "ТрансИнвест" в этот период.

У суда как первой инстанции, так и апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в правдивости показаний Копыловой О.А., т.к. она была допрошена налоговыми органами в установленном законом порядке, предупреждена об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, в ее показаниях нет противоречий, она не имеет какой-либо заинтересованности в исходе дела.

Данных о том, что ООО "ТрансИнвест" не исчисляло налоги в проверяемый период инспекцией не представлено.

Кроме того, в материалы дела представлены копии бухгалтерских документов ООО "ТрансИнвест": налоговая декларация на добавленную стоимость за август 2006 года, согласно разделу 2.1. (Расчет суммы налога, подлежащего уплате в бюджет) которой, показана налоговая база в 91 227 273 руб., облагаемая 10% НДС. Согласно п.п.1 п.2 ст. 164 НК РФ, 10% ставка НДС предусмотрена для продовольственных товаров, в частности, саломаса, полученного ООО "ТрансИнвест" от ОАО "Мосжиркомбинат" по договорам поставки товара N 21/08 от 21.08.2006 года и N 25/07 от 25.07.2006 года.

Таким образом, ООО "ТрансИнвест" надлежащим образом оформило проведенную операцию по данным бухгалтерского учета.

Так же предоставлена копия налоговой декларации ООО "ТрансИнвест" по налогу на прибыль организации за 9 месяцев 2006 года. Согласно расчета налога на прибыль организаций, ООО "ТрансИнвест" отразило в строке доходы от реализации (код строки 010) сумму 1 037 158 584 руб., что свидетельствует не только о соблюдении бухгалтерской дисциплины со стороны ООО "ТрансИнвест", но извлечении прибыли из посреднической деятельности, которой занималась эта компания.

Доказательств фиктивности товара и хозяйственных операций налоговый орган не представил. В свою очередь, представленные заявителем для проверки документы полностью подтверждают факты приобретения товара, их оплаты поставщику, принятия на учет и дальнейшую реализацию.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений им законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган.

В Постановлении от 14.07.2004 N 12-П Конституционный Суд РФ указал на необходимость исследования по существу фактических обстоятельств дела, не ограничиваясь установлением формальных условий применения норм, именно налоговые органы, а не суды, должны проводить проверку всех фактов, имеющих значение при налогообложении.

Принимая решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности, налоговый орган ограничился опросом свидетеля, не используя фактическое исполнение сторонами обязательств по заключенным договорам.

Согласно положения п.1 ст. 122 НК РФ, которое разъяснено Конституционным судом РФ в определении от 18.01.2001 N 6-О, Конституционный суд пришел к выводу, что в п.1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего имеется в виду занижение или сокрытие дохода, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее за собой неуплату налога.

Таким образом, применение п.1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налоговым органом установлен и доказан факт налогового правонарушения, повлекшего за собой занижение налогооблагаемой базы и неуплату налога.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что понесенные заявителем расходы полностью соответствует требованиям ст. 252 НК РФ в части их обоснованности и документального подтверждения в целях исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а также требованиям ст. 169, 171 и 172 НК РФ в части правомерности применения налоговых вычетов по НДС.

Из материалов дела усматривается, что общество отразило в налоговых декларациях по НДС за июль и август 2006 г. как НДС с реализации, превышающий налоговые вычеты так и налоговые вычеты.

Инспекция исключила только налоговые вычеты и начислила НДС с данной суммы, что противоречит ст. 173 НК РФ. Также инспекция по налогу на прибыль исключила расходы, оставив при этом доходы от реализации данного товара в нарушение ст.ст. 247, 268 НК РФ.

В связи с этим, инспекцией неправомерно произведено доначисление налога на прибыль и НДС в спорных суммах, а также соответствующих пени и налоговых санкций.

Довод апелляционной жалобы об отклонении судом ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Копыловой О.А. не может служить основанием к отмене судебного акта, поскольку в материалах дела имеются протоколы допроса Копыловой О.А., представленные налоговым органом и налоговый орган не ставит под сомнение данные протоколы и сведения в них содержащиеся.

Таким образом, ходатайство о вызове Копыловой О.А. в суд в качестве свидетеля отклонено судом первой инстанции без нарушений процессуального законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2009 г. по делу N А40-56641/09-33-360 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П.Седов В.И.Катунов