Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2008 г. N 10АП-178/2008

г. Москва

19 февраля 2008 г.

Дело N А41-К2-17574/07

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чучуновой Н.С.

судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.

при ведении протокола судебного заседания: Старостиным Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен надлежащим образом

от ответчика (должника): не явился, сведения об извещении отсутствуют

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 г. Краснодар на решение Арбитражного суда Московской области от 4 декабря 2007 года по делу NА41-К2-17574/07/07, принятого судьей Востоковой Е.А., по иску (заявлению) Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 г. Краснодар к ООО "Балинвестторг" о взыскании налоговых санкций

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 г. Краснодар обратилась в арбитражный суд Московской области с заявлением о взыскании с ООО "Балинвестторг" налоговой санкции в сумме 450000 руб. на основании решения N 20\29 ДСП \176 от 29.12.2006г. о привлечении к налоговой ответственности по п.7 ст.366 НК РФ.

Решением арбитражного суда Московской области от 4 декабря 2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 5 г. Краснодар с решением суда не согласно, находит его незаконным, подлежащем отмене по основаниям несоответствия выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права, в связи с чем подана апелляционная жалоба.

В обоснование жалобы налоговый орган указал, что согласно п.2 ст.366 НК РФ каждый объект налогообложения, указанный в п.1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в п.1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п.2 либо п.3 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в размере в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п.2 либо п.3 настоящей статьи более одного раза, влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В ходе проверки, результаты которой зафиксированы в протоколе осмотра от 9.11.2006г. N 20\1033 установлено, что в стационарном помещении (игровом клубе) установлены игровые автоматы с заводскими номерами: 031000432, 2043, 2264, 2271, 2087 . В нарушение п.2 ст.366 НК РФ ООО "Балинвестторг" не зарегистрировало в налоговом органе объекты налогообложения, а именно, игровые автоматы в количестве пяти штук с указанными заводскими номерами не позднее, чем за два рабочих дня до их установки.

ООО "Балинвестторг" ранее привлекалось к налоговой ответственности по п. 7 ст.366 НК РФ на основании решений ИФНС России N 5 г. Краснодар от 26.12.2006г. N 20\27ДСП\8784 и от 27.12.2006г. N 20\28ДСП \8783.

Решениями арбитражного суда Московской области от 8 октября 2007 г. по делу N А41-К2-14002/07 и от 17 октября 2007 г. по делу N А41-К2-9295/07 требования ИФНС РоссииN5 г. Краснодар о взыскании налоговых санкций с ООО "Балинвестторг" удовлетворены, с ООО "Балинвестторг" взысканы штрафные санкции соответственно в сумме 112 500 руб., (дело NА41-К2-14002/07) и 90 000 руб.(дело NА41-К2-9295/07)

В соответствии с п.2 ст.112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность. Признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Согласно п.4 ст.114 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренного п.2 ст.112 НК РФ размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

Размер начисленного штрафа составил: 5(количество игровых автоматов)*6 (шестикратный размер штрафа)* 7500 (ставка налога) = 225 000 руб.+225 000 руб..

Рассматривая дело N А41-К2-17574/07 ,суд пришел к выводу о том, что протокол осмотра не может расцениваться как доказательство совершения ООО "Балинвестторг" правонарушения, за которое п.7 ст.366 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность.

Данный вывод суда, по мнению налоговой инспекции, нарушает единообразие в толковании норм права.

На основании изложенного, ИФНС России N 5 г. Краснодар просит отменить решение арбитражного суда Московской области от 4.12.2007г., удовлетворить заявленные требования, взыскать штраф в размере 450 000 руб.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, проверив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании, что по решению ИФНС России N 5 г. Краснодар от 29 декабря 2006 г. N 20\29 ДСП \176 от 29 декабря 2006 г. ООО "Балинвестторг" привлечено к налоговой ответственности по п.7 ст.366 НК РФ в виде штрафа в размере 225 000 руб.

Учитывая, что ООО "Балинвестторг" ранее привлекалось за аналогичные нарушения, согласно п.4 ст.114 НК РФ размер штрафа увеличен на 100 процентов, размер штрафа составил 450 000 руб. (л.д.5-6) В решении ИФНС России N 5 г.Краснодар от 29.12.2006г.N 20\29ДСП\176 отражено, что на основании протокола осмотра от 9.11.2006г. N 20\1033 установлено, что по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская,д.172 в стационарном помещении (игровом клубе) установлены игровые автоматы с заводскими номерами : 031000432, 2043, 2264, 2264, 2271, 2087.

В нарушении п.2 ст.366 НК РФ ООО "Балинвестторг" не зарегистрировало в налоговом органе объекты налогообложения, а именно-игровые автоматы в количестве пяти штук с заводскими номерами: 031000432,2043,2264,2271,2087 не позднее, чем за два рабочих дня до их установки.

Согласно протокола осмотра от 9 ноября 2006 г. фактический адрес ООО "Балинвестторг": возле домаN 170\3 по ул. Уральская г. Краснодар (л.д.7). При осмотре помещения установлено пять игровых автоматов с заводскими номерами N :031000432,2043,2264,2271,2087.Уведомление о постановке на налоговый учет на момент проверки, свидетельство о регистрации объектов игорного бизнеса отсутствовали. В протоколе осмотра не указано, по какому адресу находились пять указанных незарегистрированных игровых автоматов.

Из имеющихся в материалах дела договоров аренды от 1 октября 2005 г., 1 февраля 2006 г., заключенных между ООО "Ассорти" (арендодатель) и ООО "Балинвестторг" (арендатор) следует, что последнему в пользование передан магазин общей полезной площадью 172 кв.м. по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, д. 172 для размещения игровых автоматов (л.д.22-25)

В соответствии со ст.366 НК РФ объектами налогообложения признаются:

1)игровой стол,

2)игровой автомат,

3)касса тотализатора,

4)касса букмекерской конторы

В целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в п.1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения, не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах и территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в п.1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения (п.п.1, 2 ст.366 НК РФ в редакции Федерального Закона от 30 июня 2004 г. N 60-ФЗ).

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (п.3 ст.366 НК РФ).

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п.2 либо п.3 настоящей статьи, более одного раза, влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения (п.7 ст.366 НК РФ).

Согласно ст.364 НК РФ игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видим выигрыша без участия в указанных играх представителей организации игорного заведения.

В информационном письме N 116 от 16 января 2007 г. "О применении п.2 ст.366 Налогового Кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Разъяснил, что при применении указанных норм судам следует учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Следовательно, в качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, установленный и используемый для проведения азартных игр, то есть игровой автомат, введенный в эксплуатацию.

Факт нахождения 5 незарегистрированных игровых автоматов по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская,д.172 само по себе не означает, что они использовались обществом до их регистрации в целях игорного бизнеса. Кроме того, из протокола осмотра от 9.11.2006г.

также не следует, что в помещении в день осмотра или ранее проводились азартные игры, находились игроки, имелся доступ к игровым автоматам, автоматы были подключены.

Апелляционным судом не принимается ссылка ИФНС России N 5 г. Краснодар на решения арбитражного суда Московской области от 8 октября 2007 г. по делу N А41-К-2-14002/07, 17 октября 2007 г.

Решением арбитражного суда Московской области от 8 октября 2007 г. установлено совершение ООО "Балинвестторг" правонарушения, предусмотренного п.7 ст.366 НК РФ, выразившееся в наличии незарегистрированных игровых автоматов, с заводскими номерами N 031000432, 2043, 2269, 2271, 2087 в помещении ,расположенным по адресу: г.Краснодар,ул.Уральская,д.172., что отражено в протоколе осмотра N20\724 от 27.09.06г.Из представленного по запросу Десятого арбитражного апелляционного суда протокола осмотра от 27.09.2006г. следует, что указанные игровые автоматы имеют доступ к посетителям, находятся в режиме работы.

В протоколе осмотра от 9 ноября 2006 г. не отражено, что игровые автоматы, имеющие заводские номера N 031000432, 2043, 2264, 2271, 2087 были подключены, находились в режиме работы, имели доступ посетителей. Кроме того, в протоколе осмотра от 9 ноября 2006 г. не указано, в каком конкретно помещении находятся указанные игровые автоматы, отражен фактический адрес ООО "Балинвестторг" - возле дома N170\3, ул. Уральская, г. Краснодар (л.д.7). В решении ИФНС России N5 г.Краснодар от 29.12.2006г. указано, что на основании протокола осмотра от 9.11.2006г. установлено, что по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, д.172 в стационарном помещении (игровом клубе) установлены игровые автоматы с заводскими номерами: 031000432, 2043, 2264, 2271, 2087 (л.д.5-6).

Решением арбитражного суда Московской области от 17 октября 2007 г. по делу N А41-К2-9295/07 ООО "Балинвестторг" привлечено к налоговой ответственности по п.7 ст.366 НК РФ. Решением суда установлено, что налогоплательщик, в нарушении п.2 ст.366 НК РФ не зарегистрировал в налоговом органе объект налогообложения, игровой автомат, с заводским номером 0390050405, находящейся по адресу: г. Краснодар, ул.Тюляева, д. 19.

Нахождение незарегистрированных игровых автоматов по указанному адресу не означает нахождение незарегистрированных игровых автоматов N 032000432, 2043, 2264, 2271, 2087 по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, д.172 на 9 ноября 2006 г.

В соответствии с п. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывать обстоятельства, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

В данном случае налоговым органом не представлено достаточно доказательств, обосновывающих правомерность привлечения ООО "Балинвестторг" к налоговой ответственности по п.7 ст.366 НК РФ по решению N 20\29 ДСП\176 от 29.12.2006г.

Исследовав и оценив собранные по делу доказательства, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения арбитражного суда Московской области от 4 декабря 2007 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 п.1, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Московской области от 4 декабря 2007 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России N 5 г. Краснодар - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 5 г. Краснодар госпошлину в сумме 1000руб.

Председательствующий

Н.С. Чучунова

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов