Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 г. N 10АП-632/2008

г. Москва

24 марта 2008 г.

Дело N А41-К2-8315/07

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2008 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Мордкиной Л.М., Чучуновой Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Пунцевой А.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Забегаева А.В., дов. от 20.04.2007 г.,

от ответчика: Малининой О.Н., дов. от 01.02.2008 г. N 25,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Чижикова Александра Борисовича на решение Арбитражного суда Московской области от 14 января 2008 г. по делу N А41-К2-8315/07, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению Индивидуального предпринимателя Чижикова Александра Борисовича к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы РФ N 7 по Московской области о признании недействительным решения от 15.12.2007 г. N 56,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Чижиков Александр Борисович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 7 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 15.12.2007 г. N 56.

Решением Арбитражного суда Московской области от 14 января 2008 года заявленные требования предпринимателя удовлетворены частично: признано недействительным решение инспекции от 15.12.2007 г. N 56 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 34581,2 руб. за неуплату НДС за 1-3 кварталы 2003 г., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1336,8 руб. за неуплату НДФЛ за 2003 г., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 205,65 руб. за неуплату ЕСН за 2003 г., по ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 4776,64 руб. за непредставление декларации по ЕСН (по работникам), по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 10400 руб. за непредставление 208 документов, необходимых для осуществления налогового контроля, по п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионной страховании в РФ" в виде штрафа в сумме 1122,24 руб. за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 г., а также в части доначисления НДС в сумме 10147 руб., пени по НДС в сумме 5868,27 руб., НДФЛ в сумме 6684 руб., пени по НДФЛ в сумме 2478,56 руб., ЕСН в сумме 1028,26 руб., пени по ЕСН в сумме 381,29 руб. В удовлетворении остальных требований предпринимателя было отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель в 2003 г. осуществлял розничную торговлю за наличный и безналичный расчет, в связи с чем должен был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и иной режим налогообложения, а также вести раздельный учет доход и расходов в отношении видов деятельности, подпадающих и не подпадающих по ЕНВД, однако в нарушение ст. ст. 346.26, 346.27 НК РФ не делал этого, в связи с чем был правомерно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН. Однако налоговым органом неверно была определена налоговая база по данными видам налогов, в связи с чем судом оспариваемое решение инспекции было частично признано недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН, доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН и ПНР по НДС, НДФЛ и ЕСН. Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ признано судом правомерным, однако сумма штрафа снижена до 2985,4 руб., в связи с наличием смягчающих обстоятельств. Решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 признано недействительным, поскольку инспекцией ни в требовании, ни в акте проверки ни в оспариваемом решении не указано, какое количество документов было истребовано у предпринимателя. Решение инспекции в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пеней по ним признано правомерным, поскольку контроль за правильностью исчисления и уплатой страховых взносов возложен на налоговые органы, однако ему не предоставлены полномочия по привлечению налогоплательщика к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионной страховании в РФ", в связи с чем решение инспекции в данной части признано недействительным. В удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов в виде штрафа в размере 3629,2 руб. отказано, поскольку предпринимателем в нарушение ст. 226 НК РФ не выполнены обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ и ЕСН.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит данный судебный акт отменить, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом предприниматель ссылается на то, что, начиная с 05.11.1998 г., он осуществлял торговлю автомобильными деталями, узлами и принадлежностями через стационарную торговую сеть за наличный и безналичный расчет, применяя специальные режимы налогообложения. 29.11.2002 г. им в налоговый орган было подано уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, однако на основании уведомления инспекции от 15.01.2003 г. N 826 он, вместо заявленной упрощенной системы налогообложения, был переведен на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, которую и применял, начиная с 01.01.2003 г. Предприниматель полагает, что налоговым органом необоснованно при исчислении НДС, НДФЛ и ЕСН был применен общий режим налогообложения, поскольку им не доказан факт применения предпринимателем в проверяемом периоде иного вида предпринимательской деятельности, предусмотренного п. 7 ст. 346.26 НК РФ. Также, по мнению предпринимателя, имелась место неясность актов законодательства о налогах и сборах в части определения термина "розничная торговля". Однако эти существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представитель инспекции в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя и представителя инспекции, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов: НДФЛ, ЕСН, налога с продаж, ЕНВД, НДС, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на рекламу, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (работодатель) за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г., НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2003 г. по 30.04.2006 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 27.08.2006 г. N 162 (т. 1 л.д. 12-33).

Заместителем руководителя инспекции на основании вышеуказанного акта выездной налоговой проверки вынесено решение от 15.12.2006 г. N 56, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2003 г., в виде штрафа в размере 45613,4 руб., за неуплату НДФЛ за 2003 г., в виде штрафа в размере 20795 руб., за неуплату ЕСН за 2003 г., в виде штрафа в размере 6516,19 руб., за неуплату ЕСН (работодатель) за 2003 г., в виде штрафа в размере 597,08 руб.; ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов в виде штрафа в размере 3629,2 руб.; ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за 2003 г. в виде штрафа в размере 7762,04 руб.; п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в количестве 208 документов в виде штрафа в размере 10400 руб.; п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионной страховании в РФ" за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (работодатель) за 2005 г., в виде штрафа в размере 1122,24 руб., а также ему предложено уплатить неуплаченные (неполностью уплаченные) налоги и взносы в общей сумме 391365,54 руб., в том числе НДС за 2003 г. в сумме 228067 руб., НДФЛ за 2003 г. в сумме 103975 руб., ЕСН за 2003 г. в сумме 32580,94, НДФЛ (налоговый агент) в сумме 18146 руб., ЕСН (работодатель) за 2003 г. в сумме 2985,4 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (работодатель) за 2005 г. в сумме 5611,2 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 183766,17 руб., в том числе по НДС в сумме 123230, 44 руб., по НДФЛ - 36555,56 руб., по ЕСН в Федеральный бюджет - 9527,39 руб., по ЕСН в ФФОМС - 78,03 руб., по ЕСН в ТФОМС - 2476,1 руб., по НДФЛ (налоговый агент) - 6870,44 руб., по ЕСН (работодатель) в Федеральный бюджет - 1376,47 руб., по ЕСН (работодатель) в ФСС - 196,64 руб., по ЕСН (работодатель) в ФФОМС - 9,83 руб., по ЕСН (работодатель) в ТФОМС - 167,12 руб., по страховым взносам на ОПС на накопительную часть трудовой пенсии в сумме 344,5 руб., на страховую часть трудовой пенсии - 933,65 руб. (т. 1 л.д. 34-54).

В части доначисления НДФЛ (налоговый агент) в сумме 18146 руб. вышеуказанное решение отменено Управлением ФНС РФ по Московской области 31.05.2007 г. (т. 2 л.д. 13-20).

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Законом Московской области от 27.11.2002 г. N 136/2002-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области" на территории Московской области введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, согласно которой единый налог применяется в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 70 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади - до 01.07.2003 г., а с 01.07.2003 г. - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ) установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Как следует из материалов дела, с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. предприниматель Чижиков А.Б. осуществлял торгово-закупочную деятельность с применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в магазине "Автозапчасти", расположенном по адресу: Московская область, г. Коломна, ул. Красногвардейская, д. 9, а также с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. применял упрощенную систему налогообложения, уплачивая 6% от суммы дохода, полученных по безналичным расчетам.

На основании сведений о движении денежных средств, полученных от Коломенского отделения Сбербанка РФ N 1555 по запросу инспекции от 16.05.2006 г. N 16-11\0106 (т. 1 л.д. 72), проверкой установлено поступление денежных средств от реализации товаров на расчетный счет предпринимателя в 2003 г. в размере 1677263,35 руб. (т. 1 л.д. 73-79).

Следовательно, предприниматель осуществлял расчеты с покупателями как в наличной форме, так и в безналичной форме путем перечисления денежных средств на счет в банке, то есть осуществлял иной вид предпринимательской деятельности, в связи с чем в соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ обязан был вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом - розничная торговля за наличный расчет, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения - розничная торговля за безналичный расчет.

Таким образом, необоснованным является довод жалобы о том, что налоговым органом не доказан факт применения предпринимателем в проверяемом периоде иного вида предпринимательской деятельности, поскольку таким видом деятельности является розничная торговля за безналичный расчет.

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка предпринимателя на то, что понятие "розничной торговли" должно применяться в соответствии со ст. 492 ГК РФ, поскольку согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые настоящим Кодексом в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В данном случае в Налоговом кодекса РФ понятие "розничная торговля" определена четко, неясностей актов законодательства о налогах и сборах в части определения данного термина не имеется.

При таких основаниях предприниматель в 2003 г. в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли за безналичный расчет обязан был применять общий режим налогообложения, вести раздельный учет доходов и расходов в отношении видов деятельности подпадающих и не подпадающих под ЕНВД, однако не делал этого, в связи с чем налоговым органом правомерно применено при расчетах процентное соотношение объема выручки, полученной по безналичному расчету, к общему объему полученной выручки. Выручка от торговли по безналичному расчету в сумме 1677263,35 руб. составила 21,6% от общего объема выручки 7771179,56 руб.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике в случаях ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Однако при определении суммы произведенных предпринимателем в 2003 г. в связи с приобретением товаров расходов налоговый орган не истребовал у него первичные документы, подтверждающие эти расходы, не проверил их обоснованность и документальную подтвержденность, а руководствовался книгой доходов и расходов.

В суд первой инстанции представителем предпринимателя были представлены первичные документы в подтверждение произведенных предпринимателем, расходов по оплате приобретенных товаров, согласно которым всего фактически произведенные и документально подтвержденные расходы предпринимателя, непосредственно связанные с извлечением доходов, составили 2001657,17 руб., в том числе НДС - 514978,96 руб.

Судом первой инстанции установлено, что инспекцией в нарушение положений п. 3 ст. 221 НК РФ не отнесены к профессиональным налоговым вычетам суммы начисленного за 2003 г. предпринимателю (как работодателю) ЕСН в размере 2985,4 руб.

Таким образом, фактически профессиональные вычеты по НДФЛ составляют 554539,04 руб.: сумма расходов (2001657,17 руб.) - НДС (514978,96 руб.) х 21,6% + НДС, доначисленный в ходе проверки (217920 руб.) + уплаченный ЕСН (12511,15 руб.) + ЕСН, начисленный как работодателю (985,4 руб.).

Общая сумма доходов от торговли по безналичному расчету без учета НДС составляет 1397719,4 руб., вычетов - 553539,04 руб., следовательно, налоговая база составила 843180,42 руб. (1397719,4 руб. - 554539,04 руб. - 843180,42 руб.), сумма НДФЛ (13%) составила 109613,45 руб., с учетом оплаченной налогоплательщиком суммы - 12322 руб., недоимка по НДФЛ составила 97291 руб., пени по НДФЛ - 36077 руб.

Таким образом, правомерно начисленная сумма НДФЛ составила 97291 руб., следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части доначисления НДФЛ в сумме 6684 руб. (103975 руб. - 97291 руб. = 6684 руб.), пени в сумме 2478,56 руб. (38555,56 руб. - 36077 руб. = 2478,56 руб.).

Штраф за неуплату НДФЛ в сумме 97291 руб. составляет 19458,2 руб., следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДФЛ, в виде штрафа в сумме 1336,8 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база по ЕСН с учетом дополнительно представленных документов по расходам на сумму 539042,49 руб. (т. 5 л.д. 19), а также с учетом начисленного ЕСН по работникам - 2985,4 руб., составляет 855691,57 руб., а по данным налоговой декларации 94781,48 руб. (т. 1 л.д. 144), следовательно, неуплаченный ЕСН в связи с занижением налоговой базы составляет 31552, 68 руб., соответствующие пени - 11700,23 руб., штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 31552,68 руб. составляют 6310,54 руб.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение инспекции является недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕСН, в виде штрафа в сумме 205,65 руб., доначисления ЕСН в сумме 1028,26 руб., пени по ЕСН в сумме 381,29 руб.

В соответствии со ст. 174 НК РФ предприниматель представлял в налоговый орган декларации по НДС как налоговый агент за 1, 2, 3, 4 кварталы 2003 г., не заполняя раздел 1 "Расчет общей суммы налога".

В нарушение ст. ст. 153, 154, 174 НК РФ предприниматель не определял налоговую базу для исчисления НДС с выручки от реализации товаров по безналичному расчету и не исчислял НДС, что привело к занижению налоговой базы и неуплате НДС за 1-4 кварталы 2003 г.

С учетом представленных в ходе проверки и в материалы дела документов НДС, уплаченный предпринимателем в 2003 г., составил 284790,46 руб., в том числе в 1 квартале 2003 г. - 66596,19 руб., во 2 квартале 2003 г. - 69871,01 руб., в 3 квартале 2003 г. - 82076,2 руб., в 4 квартале 2003 г. - 66247,06 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Таким образом, налоговые вычеты для исчисления НДС в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ принимаются в сумме 61624 руб., а именно: 1 квартал 2003 г. - 25,01% и составляют 16656 руб. (66596,19 руб. х 25,01% = 16656); 2 квартал 2003 г. - 29,6% и составляют 20682 руб., 3 квартал 2003 г. - 14,9% и составляют 2229 руб., 4 квартал 2003 г. - 18,2% и составляют 12057 руб.

Следовательно, неуплаченный НДС составляет за 1 квартал 2003 г. 42413 руб., за 2 квартал 2003 г. - 80584 руб., за 3 квартал 2003 г. - 39762 руб., за 4 квартал 2003 г. - 55161 руб., всего неуплаченная сумма НДС составляет 217920 руб., пени- 117361,73 руб.

Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ является законным только за неуплату НДС за 4 квартал 2003 г., поскольку в соответствии с положениями ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение, истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Таким образом, правомерно начисленным является только штраф за 4 квартал 2003 г. в сумме 11032,2 руб. (55161 руб. х 20% = 11032,2 руб.).

Следовательно, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что решение инспекции подлежит признанию незаконным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС за 2003 г., в виде штрафа в сумме 34581,2 руб., доначисления НДС в сумме 10147 руб. и пени по НДс в сумме 5868,27 руб.

Налоговым органом установлено, что в нарушение п. 3 ст. 24, ст. ст. 210, 226, 235, 236,·237 НК РФ предприниматель не определял налоговую базу для исчисления НДФЛ, по заработной плате, выплаченной работникам.

В ходе налоговой проверки инспекцией выявлено, что в проверяемом периоде у предпринимателя Чижикова А.Б. работали физические лица Горшков М.Л. и Тимошина М.В., допрошенные сотрудниками налоговой органа в качестве свидетелей в порядке, установленном ст. 90 НК РФ (т. 1 л.д. 92-93, 96-97). Из показаний свидетелей установлено, что Горшков М.Л. ежемесячно получал заработную плату в сумме 500 руб., а Тимошина М.В. в размере 1% от суммы выручки за _ месяца (работала через день). В 2003 г. Тимошина М.В. выписывала счета-фактуры для безналичной оплаты, в связи с чем налоговым органом её заработная плата рассчитана как 1% от общей суммы выручки; в 2004-2005 г.г. Тимошина М.В. счета-фактуры не выписывала, в связи с чем её зарплата рассчитана как 1 % от выручки от реализации по ККТ.

Сведения о наличии у предпринимателя в проверяемом периоде двух работников установлены налоговым органом, в том числе, на основании журнала кассира-операциониста (т. 2 л.д. 100-137).

Непредставление в ходе проверки трудовых договоров не может служить основанием к отмене оспариваемого решения, поскольку в соответствии со ст. 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя. Факт допуска к работе Тимошиной М.В. подтверждается тем, что ею заполнялся журнал кассира-операциониста.

Кроме того, уплата ЕНВД не освобождает предпринимателя от обязанностей налогового агента.

Учитывая непредставление предпринимателем сведений о работниках, отсутствие учета по выплаченной заработной плате, приведших к невозможности исчислить НДФЛ по работникам, налоговый орган правомерно в соответствии с положениями п. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ воспользовался правом определения сумм НДФЛ и ЕСН по работникам расчетным путем.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано в признании недействительным решения инспекции в части доначисления по выплатам работникам ЕСН, пени по НДФЛ и ЕСН, штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН и по ст. 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента.

Доначисление предпринимателю НДФЛ в сумме 18146 руб. противоречит положениям п. 9 ст. 226 НК РФ, которая устанавливает запрет на взыскание НДФЛ за счет собственных средств налогового агента. Кроме того, оспариваемое решение в данной части отменено решением начальника Управления ФНС РФ по Московской области 31.05.2007 г. (т. 2 л.д. 13-20).

При этом начисление пени по НДФЛ является обоснованным, поскольку в соответствии со ст. 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах сборах сроки.

Поскольку предпринимателем, как налоговым агентом, НДФЛ уплачен не был, а взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога, пени за неперечисление НДФЛ начислены налоговым органом правомерно. Указанная позиция согласуется также с позицией высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 26.09.2006 г. N 4047/06.

Апелляционный суд согласен с решением суда первой инстанции о том, что привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за 2003 г., является правомерным, поскольку согласно п. 7 ст. 243 НК РФ налогоплательщики представляют налоговую декларацию не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Таким образом, налоговая декларация по ЕСН за 2003 г. должна быть представлена в срок до 30.03.2004 г., однако предпринимателем Чижиковым А.Б. она была представлена только 28.12.2004 г., то есть с нарушением установленного законом срока.

Судом первой инстанции обоснованно размере штрафа по ст. 119 НК РФ был снижен с 7762,04 руб., до 2985,4 руб., поскольку предприниматель добросовестно заблуждался в отношении возможности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход; инспекция решение суда первой инстанции в данной части не оспаривает в связи с чем судом первой инстанции обоснованно признано недействительным решение инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за 2003 г., в сумме 4776,64 руб.

Также судом обоснованно признано недействительным решение инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в количестве 208 документов в виде штрафа в размере 10400 руб., поскольку из требования инспекции о представлении документов от 15.05.2006 г. усматривается, что у предпринимателя действительно были запрошены документы, но они не конкретизированы, и количество документов - 208, которые не были представлены предпринимателем, ничем не подтверждено (т. 3 л.д. 49).

Правильным является решение суда в части признания законным решения инспекции в части доначисления предпринимателю страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 5611,2 руб. и пени, за несвоевременную уплату страховых взносов, в сумме 1278,15 руб., поскольку в соответствии с п. 1 ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской федерации" на налоговые органы возложен контроль за правильностью исчисления и уплатой страховых взносов в порядке, определяемом законодательством Российской федерации, регулирующем деятельность налоговых органов.

Также законным является решение суда в части признания недействительным решения инспекции в части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионной страховании в РФ" за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (работодатель) за 2005 г., в виде штрафа в размере 1122,24 руб., поскольку полномочия по привлечению предпринимателя к ответственности у налогового органа отсутствуют.

Апелляционным судом рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14 января 2008 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-8315/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Чижикова А.Б. без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Л.М. Мордкина Н.С. Чучунова