Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2008 г. N 10АП-1486/2008

г. Москва

06 июня 2008 г.

Дело N А41-3813/08

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2008 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Макаровской Э.П., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Фокина А.Н., согласно Протоколу N 1 от 01.03.2008г.,

от административного органа: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Константа" на решение Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2008 года по делу N А41-3813/08, принятое судьей Ильченко С.Н., по заявлению ООО "Константа" к ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Константа" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 33 от 14.02.2008 года, которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и подвергнуто административному штрафу в размере 30 000 руб. (л.д. 3-5).

Решением Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2008 года по делу N А41-3813/08 в удовлетворении требований заявителя отказано.(л.д.50-54).

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией представлены доказательства наличия события и состава правонарушения, и подтверждающие вину Общества в его совершении.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2008 года отменить, вынести постановление об удовлетворении заявления общества и признать незаконным постановление по делу об административном правонарушении N 33 от 14.02.2008 года.

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель указал, что оба свидетеля со стороны налогового органа подтвердили, что проверка началась в 17ч. 23 мин. и как доказательство в дело был представлен контрольный чек на сумму 1 руб. 11 коп. N 0124 отпечатанный в 17ч. 23 мин. По свидетельству проверяющих, после приобретения жевательной резинки они ждали 1-2 мин., но чек за товар не был выбит. После того, как они представились продавцу и объявили о начале проверки, продавец вообще якобы ушла. Через некоторое время подошла другой продавец и по их просьбе пробила контрольный чек на сумму 1 руб. 11 коп. N 0124. Таким образом, покупка жевательной резинки никак не могла быть осуществлена в 17ч. 23 мин., как это указано в оспариваемом постановлении и решении суда.

Заявитель считает, что суд необоснованно отверг представленный обществом в качестве доказательства Z-отчет, только на том основании, что время пробития чека на отчете указано 17ч. 24 мин., а не 17ч. 23 мин. как на чеке. При этом суд не воспринял объяснения директора ООО "Константа" Фокина А.Н. о том, что такое возможно, если чек пробит на стыке 23 и 24 минуты.

Налоговым органом в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, составленный в соответствии со ст. 262 АПК РФ, не представлен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Общества доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как незаконный и необоснованный.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

На основании Поручения N 5035086123 (л.д. 34) 06 февраля 2008 года государственным налоговым инспектором Шелудченко Л.Р. и специалистом-экспертом Кудиной Д.Н. проведена проверка исполнения ООО "Константа" Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), составлен акт проверки.

Актом проверки N 5035086123 от 06.02.2008г. (далее - Акт проверки, л.д. 40-41) выявлены нарушения ст.ст. 2, 5 Закона о применении ККТ, выразившиеся в не применении ККТ.

07 февраля 2008 года составлен Протокол N 31 об административном правонарушении (л.д. 38-39), согласно которому заявитель совершил правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), а именно не применил ККТ при продаже 1 жвачки "Орбит" по цене 11 рублей. Со стороны общества при составлении протокола представлены возражения на 2-х листах.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 33 от 14.02.2008г. (далее - Постановление N 33, л.д. 36-37) общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно Протоколу об административном правонарушении, при составлении которого участвовал директор ООО "Константа" Фокин А.Н., проверка в отношении общества началась в 17ч. 23 мин. и окончилась в 17ч. 45 мин.

Со слов свидетеля Кудиной Д.Н. в ходе проверки в феврале 2008 года в магазине ООО "Константа" Кудина Д.Н. вместе с госналогинспектором Шелудченко Л.Р. попросили продать жевательную резинку "Орбит". Передав деньги без сдачи, товар получили, чек выбит и передан им как покупателям не был. Продавец после этого удалилась, потом вернулась. Они сказали, что идет проверка и необходимо пробить контрольный чек, на что продавец ответила, что она здесь не работает и ушла вовсе. Через 1-2 минуты подошла другой продавец, пробила чек на 1 руб. 11 коп. На предложение представиться, сообщить другие данные, в т.ч. и о другом продавце, сказала, что она товар не продавала и ничего больше говорить и делать не будет (Протокол судебного заседания от 03 апреля 2008 года - л.д. 47-48).

Свидетель Перфилова Л.Р. (добрачная фамилия Шелудченко Л.Р.) дала аналогичные пояснения по ходу проведения проверки, на вопрос суда что означает чек, пробитый на сумму 1 руб. 11 коп., ответила, что он означает факт невыдачи чека за проданный товар (Протокол судебного заседания от 03 апреля 2008 года - л.д. 47).

Согласно показаниям свидетелей порядок действий при проведении проверки был следующим: сначала была произведена контрольная покупка товара в магазине, чек за товар выбит не был, после чего другой продавец пробила чек на сумму 1 руб. 11 коп. не соответствующей цене товара по сделанной покупке.

В суде первой инстанции свидетель Бредихина Е.В. по факту проверки пояснила, что в то время когда продавец кондитерского отдела отошла и она ее заменяла, двое покупателей, как потом выяснилось налоговые инспектора, попросили продать им жвачку "Орбит". При этом торопили ее, положили деньги на прилавок. Она передала им проданную жвачку, отпечатала на ККМ чек и положила его на прилавок - витрину для хлеба. Налоговые инспекторы стали обвинять ее в неприменении ККМ, куда они дели чек, она не знает (Протокол судебного заседания от 03 апреля 2008 года - л.д. 46).

Как видно из показаний свидетеля Бредихиной Е.В. когда она продавала жевательную резинку она не знала, что покупатели являются налоговыми инспекторами. Со слов Бредихиной Е.В. она выдала им только чек за жвачку в размере 11 рублей, иных чеков они не просили и она не пробивала.

Как явствует из показаний Бредихиной Е.В., в тот момент, когда налоговые инспектора зашли в магазин ООО "Константа", другой продавец отсутствовал.

Таким образом, пробить контрольный чек на сумму 1 рубль 11 копеек могла только продавец кондитерского отдела, которая подошла позже, уже после покупки инспекторами жевательной резинки.

Соответственно чек, который должен был зафиксировать факт оплаты жевательной резинки "Орбит" налоговыми инспекторами, должен был быть выбит в период времени до 17ч. 24 мин. - время выдачи чека на сумму 1 рубль 11 копеек.

Согласно Z-отчету, представленному заявителем (л.д. 13), порядок совершения операций в районе 17 часов 20 минут был следующим: в 17ч. 24 мин. - пробит чек за N 0124 на сумму 1 рубль 11 копеек, в 17ч. 26 минут - пробито два чека на сумму 11 рублей и 52 рубля.

Как видно из содержания Z-отчета (л.д. 13) до 17ч. 24 мин. была совершена операция в 17ч. 09 минут по продаже товара по одному чеку за N 0123 на общую сумму 102 рубля 06 копеек.

Таким образом, факт использования ККМ при продаже жевательной резинки "Орбит" стоимостью 11 рублей не подтверждается данными Z- отчета.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции с учетом доводов заявления и отзыва на него сделан обоснованный вывод о том, что постановление по делу об административном правонарушении N 33 от 14.02.2008г. является законным, обоснованным и не нарушает прав заявителя.

В соответствии с п.3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Общества ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, регламентирующего спорные правоотношения. При этом ни в апелляционной жалобе, ни в пояснениях представителя Общества, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оснований к отмене либо изменению судебного акта не имеется.

При обращении с апелляционной жалобой общество платежным поручением N 32 от 18.04.2008г. оплатило госпошлину в размере 1000 рублей.

Между тем, в соответствии со ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах, оплаченная заявителем государственная пошлина при обращении в суд с апелляционной жалобой, подлежит возврату ее плательщику в оплаченном размере.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2008 года по делу N А41-3813/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из Федерального бюджета в пользу ООО "Константа" излишне уплаченную платежным поручением N 32 от 18.04.2008г. госпошлину в размере 1000 рублей.

Председательствующий-судья

А.М. Кузнецов

Судьи

Э.П. Макаровская И.В. Чалбышева