Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2008 г. N 10АП-2502/2008

г. Москва

24 сентября 2008 г.

Дело N А41-К2-20014/07

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Макаровской Э.П., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Текиевой Ю.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Соломонов В.И., доверенность от 16.07.2007,

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 02.06.2008 по делу N А41-К2-20014/07, принятое судьей Смысловой А.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восток-Мед" к Отделу внутренних дел по городскому округу Железнодорожный Главного управления внутренних дел по Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 06.09.2007 N 102/07 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восток-Мед" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отдела внутренних дел по городскому округу Железнодорожный Главного управления внутренних дел по Московской области (далее - ОВД по городу Железнодорожный) от 06.09.2007 N 102/07 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 02.06.2008 заявленное требование удовлетворено.

Общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 02.06.2008 изменить в мотивировочной части, касающейся выводов арбитражного суда о доказанности факта административного правонарушения в действиях общества (л.д. 13-16).

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению общества, факт административного правонарушения не доказан имеющимися в деле доказательствами.

В судебном заседании присутствовал Мартынов Д.В. В связи с тем, что доверенность, имеющаяся у Мартынова Д.В., не подтверждала его полномочия на участие в судебном заседании в качестве представителя ОВД по городу Железнодорожный, он допущен в судебное заседание без предоставления ему процессуальных прав лица, участвующего в деле.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителя общества, заслушав показания свидетеля, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела на основании постановления начальника ОВД по городскому округу Железнодорожный от 25.08.2007 N 102 должностными лицами ОБЭП ОВД по городу Железнодорожный, проведена проверка финансовой, хозяйственной, предпринимательской деятельности в аптеке общества, расположенной по адресу: Московская область, город Железнодорожный, ул. Пролетарская, д. 2 (том 1, л.д. 87).

В результате контрольной закупки, произведенной должностными лицами ОВД по городу Железнодорожный, зафиксирован факт нарушения обществом Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ), выразившийся в расхождении денежной наличности, фактически находящейся в кассе аптеки и суммой, указанной в Х-отчете, снятом в ходе проведения проверки. По данному факту составлен акт контрольной закупки от 04.09.2007 (том 1, л.д. 90).

В результате проведенной проверки ОВД по городу Железнодорожный, в присутствии понятых и заведующей аптекой Жуковой Л.Н составлен акт проверки от 04.09.2008, которым зафиксировано выявленное нарушение (том 1, л.д. 88-89).

Согласно акту проверки, генеральный директор общества Удальцов Г.М. приглашался в ОБЭП ОВД по городу Железнодорожный 05.09.2007 в 09.30.

Копия акта получена заведующей аптекой Жуковой Л.Н. 04.09.2007, о чем свидетельствует ее подпись.

04.09.2007, в присутствии заведующей магазином Жуковой Л.Н. составлен протокол об административном правонарушении N 102/07 (том 1, л.д. 92).

Копия протокола об административном правонарушении вручена Жуковой Л.Н. 04.09.2007, о чем свидетельствует ее подпись.

По результатам рассмотрения материалов административной проверки ОВД по городу Железнодорожный в присутствии заведующей аптекой общества Жуковой Л.Н. вынесено постановление от 06.09.2007 N 102/07 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 24).

Принимая решение об отмене указанного постановления ОВД по городу Железнодорожный, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о подтверждении материалами дела факта административного правонарушения в действиях общества, установив между тем существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности.

Вывод арбитражного суда первой инстанции о нарушении прав общества при привлечении лица к административной ответственности является обоснованным и подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В силу пункта 24 вышеназванного Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (введенного Постановлением Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, при составлении протокола об административном правонарушении и при вынесении постановления о привлечении общества к административной ответственности присутствовала заведующая аптекой Жукова Л.Н.

Согласно акту проверки от 04.09.2007директор общества вызывался в ОВД по городу Железнодорожный 05.09.2007 в 09.30. Между тем, протокол об административном правонарушении составлен 04.09.2007, в присутствии Жуковой Л.Н., доверенность которой выдана руководителем общества лишь 05.09.2007.

В материалах дела имеются извещения о необходимости явки законного представителя в ОВД по городу Железнодорожный 06.09.2007 в 09.30 для рассмотрения материала об административном правонарушении (том 1, л.д. 120) и извещение о необходимости явки законного представителя 07.09.2007 в 09.30 (том 1, л.д. 123). Данные извещения получены заведующей аптекой Жуковой Л.Н, о чем свидетельствует ее подпись и отметка о получении.

Доказательства извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении 04.09.2008 в материалах дела отсутствуют.

Решением единственного участника учредителя общества от 05.12.2006 N 3, обязанности по исполнению должности генерального директора общества возложены на Удальцова Г.М (том 1, л.д. 102).

Доверенность, выданная 05.09.2007 на имя Жуковой Л.Н. подтверждает ее право на рассмотрение административного правонарушения, совершенного обществом, однако, не содержит указания на конкретное административное дело. Кроме того, наличие указанной доверенности не свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя общества - генерального директора Удальцова Г.М. о дате и времени составления протокола административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статья 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении ОВД по городу Железнодорожный суду не представлено.

Таким образом, вывод арбитражного суда первой инстанции о допущенных нарушениях прав общества при привлечении к административной ответственности является обоснованным и соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Кроме того, исследовав доказательства по данному делу и его обстоятельства, Десятый арбитражный апелляционный суд установил, что факт административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ в действиях общества не доказан ОВД по городу Железнодорожный по следующим основаниям.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции, по ходатайству общества в соответствии со статьей 88 и частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опрошена свидетель Жукова Л.Н.., которая пояснила, что в аптеке установлено несколько контрольно-кассовых машин, ходе проверки 04.09.2007 проводилась контрольная закупка только на одной из них. При контрольной закупке проведенной должностными лицами ОВД по городу Железнодорожный, продавцом Платоновой, при расчете с покупателем, был выдан контрольно-кассовый чек на сумму 94 рубля проверяющими снят Х-отчет с контрольно-кассовой машины. Факт выдачи чека покупателю подтверждается актом контрольной закупки. Также, Х-отчет был снят со второй кассы, размер денежных средств которой превышал сумму, указанную в Х-отчете на 40 рублей 80 копеек. В ходе проведения проверки расчеты с использованием данной контрольно-кассовой машины не производились.

Из объяснения продавца аптеки Будниковой В.А., опрошенной должностными лицами ОВД по городу Железнодорожный в ходе проведения проверки следует, что вероятно, ею была допущена ошибка при расчете с покупателями, в результате чего, в кассе образовался излишек денежных средств в сумме 40 рублей 80 копеек.

Актом контрольной закупки от 04.09.2007, имеющимся в материалах дела подтверждается, что в ходе проведения проверки покупателю был выдан кассовый чек на сумму 94 рубля (л.д. 90).

Кроме этого, в материалах дела имеется копия контрольно-кассового чека на сумму 94 рубля, что свидетельствует о применении обществом контрольно-кассовой техники при ведении наличных денежных расчетов с покупателем в ходе проведения проверки (том 1, л.д. 86).

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона).

Таким образом, ОВД по городу Железнодорожный не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, учитывая, что материалами административной проверки не установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники. Выявленное в ходе проверки расхождение между остатком денежной наличности в кассе и показаниями Х-отчета не свидетельствует о наличие состава административного правонарушения, вмененного обществу.

Кроме этого, статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускает использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что судом установлены существенные нарушения, допущенные при составлении протокола об административном правонарушении от 04.09.2007 N 102/07 и при вынесении на его основе постановления от 06.09.2007 N 102/07, указанные акты являются ненадлежащими доказательствами по данному делу. Такими материалами административного дела не может быть подтверждено наличие состава и события вмененного обществу административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При названных обстоятельствах арбитражным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что вышеуказанные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности носят существенный характер и являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления ОВД по городу Железнодорожный.

Между тем, арбитражный суд апелляционной инстанции также установил, что выводы арбитражного суда первой инстанции о подтверждении факта административного правонарушения в действиях общества, изложенные в решении, не повлекли принятия незаконного судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы общества исследованы арбитражным судом апелляционной инстанции, отсутствие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в действиях общества установлено.

На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02.06.2008 по делу N А41-К2-20014/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восток-Мед" удовлетворить, изменив мотивировочную часть решения.

Председательствующий

В.Г. Гагарина

Судьи

Э.П. Макаровская А.А. Слесарев