Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2008 г. N 10АП-2615/2008

г. Москва

30 сентября 2008 г.

Дело N А41-К2-3743/07

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

Судей Гагариной В.Г., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой Н.Н.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): - Иваненко Ю.В. - доверенность N 09/08 от 23.07.2008; Дорохова С.С. - доверенность N 01/08-2 от 29.04.2008;

от ответчика: - Розбицкая Т.А. - доверенность N 108 от 08.10.2007;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 1 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 20 мая 2008 г. по делу N А41-К2-3743/07, принятое судьей Афанасьевой М.В. по заявлению ООО "Быково Трейдинг" к МРИ ФНС России N 1 по Московской области о признании недействительным решения N 8199 от 17.11.2006,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Быково Трейдинг" (ООО "Быково Трейдинг", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Московской области (МРИ ФНС России N 1 по МО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции N 8199 от 17.11.2006.

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 мая 2008 г. заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения МРИ ФНС России N 1 по Московской области от 17.11.2006 N 8199 в части привлечения ООО "Быково Трейдинг" к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере 1720492 руб. 35 коп., в части доначисления НДС в размере 8894512 руб. 26 коп. и пени, начисленных на указанную сумму НДС. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа, МРИ ФНС России N 1 по Московской области подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с нарушением норм материального права. В качестве доводов жалобы налоговый орган ссылается на следующее.

Нормами Налогового кодекса РФ, регулирующими проведение камеральных проверок, а также специальными нормами, устанавливающими порядок возмещения налога на добавленную стоимость, установлена обязанность налогоплательщика по доказыванию обоснованности применения налоговых вычетов и представлению налоговому органу необходимых для проверки документов. Именно на основании представленных документов налоговый орган в течение трех месяцев, отведенных законодательством для их проверки, делает вывод о наличии или отсутствии у налогоплательщика права на получение вычетов по налогу на добавленную стоимость. Так как документы по требованию, выставленному Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области в отношении ООО "Быково Трейдинг" представлены не были, следовательно, право на налоговый вычет организацией не подтверждено, на основании чего за неполную уплату налога на добавленную стоимость на ООО "Быково Трейдинг" решением N 8199 от 17.11.2006 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения был наложен штраф в соответствии со ст. 122 НК РФ в размер 20% от неуплаченной суммы налога - 3499394,80 руб. Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

В судебном заседании представитель МРИ ФНС России N 1 по Московской области поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Быково Трейдинг" против удовлетворения жалобы возражали по мотивам, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее необоснованной, а решение суда законным.

В судебном заседании 23.09.2008 в соответствии со ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 25.09.2008.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Быково Трейдинг" состоит на налоговом учете в МРИ ФНС России N 1 по Московской области, ИНН 5040043024.

17.08.2006 Общество представило в Инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за июль 2006 года (т.1, л.д. 18-22), в которой по строке 280 "Общая сумма НДС, подлежащая вычету" отразило сумму 17 496 974 руб.

Налоговый орган в адрес Общества направил требование N 1989 о представлении документов для подтверждения правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (исх. от 22.09.2006 N 6763/10) (т.1, л.д. 29).

На основании представленной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль 2006 г. МРИ ФНС России N 1 по Московской области провела камеральную проверку по вопросу обоснованности применения ООО "Быково Трейдинг" налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

По итогам проведения проверки налоговым органом принято решение от 17.11.2006 N 8199 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "Быково Трейдинг" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в виде штрафа в размере 3 499 394 руб. 80 коп. (т.1, л.д. 10-11).

В указанном решении Обществу также предложено уплатить суммы неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на добавленную стоимость в размере 17 496 974 руб. и пени за несвоевременную уплату НДС в размере 582 649 руб. 24 коп., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для принятия решения N 8199 послужил вывод налогового органа о нарушении налогового законодательства, выразившегося в непредставлении документов, подтверждающих экономическую обоснованность налогового вычета в сумме 17496974 руб.

Не согласившись с решением Инспекции N 8199 от 17.11.2006, ООО "Быково Трейдинг" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Как усматривается из текста оспариваемого решения МРИ ФНС России N 1 по Московской области N 8199 от 17.11.2006, основанием для его вынесения послужил вывод налогового органа о том, что ООО "Быково Трейдинг" в нарушение ст.ст. 23, 93 НК РФ не представило первичные документы по требованию Инспекции N 1989.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 г. N 65 указано, что в силу части 1 статьи 4 АПК РФ в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Вместе с тем, названная процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа, предъявленное на основании пункта 8 статьи 88 НК РФ, о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов. При этом следует учитывать, что представление документов, имеющих незначительные дефекты формы или содержания, в целях настоящего разъяснения не может рассматриваться как непредставление этих документов. При возникновении спора значительность таких дефектов оценивается судом.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Как установлено судом, в качестве доказательства направления требования N 1989 о представлении налогоплательщиком документов для подтверждения правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (исх. от 22.09.2006 N 6763/10 - т.1, л.д. 29) в адрес ООО "Быково Трейдинг" налоговым органом в материалы дела представлена почтовая квитанция об отправке 22.09.2006 заказного письма N 140100 (79)05870 6 по адресу: 125130, Москва 130 (т.4, л.д. 27). Однако Общество указывает, что требование N989 не получало.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица место нахождения ООО "Быково Трейдинг": 140150, Московская область, Раменский район, п.Быково, ул. Пограничная, д. 32, комн. 4 (т.4, л.д. 4).

Налоговым органом не представлено доказательств направления указанного требования по почте по юридическому адресу организации ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции в целях реализации ст.168 АПК РФ направил запросы на почтовое отделение связи г. Раменское Московской области для выяснения следующей информации: какому адресату и по какому адресу направлялось письмо за N 140100 (79)05870 6 от 22.09.2006 (т.4, л.д. 38, 49). Почтовое отделение связи не подтвердило направление налоговым органом требования о представлении документов в адрес организации (т.4, л.д. 56).

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе, либо на основании иных документов.

В соответствии с п.2 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии первичных документов.

Таким образом, условиями применения налогового вычета по НДС являются приобретение товаров (работ, услуг) для целей, определенных статьей 171 НК РФ, оплата данных товаров с учетом налога и оприходование этих товаров. При этом все хозяйственные операции должны быть осуществлены на основании счетов-фактур, составленных с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Общество представило в материалы арбитражного дела первичные документы, подтверждающие налоговые вычеты, в частности счета-фактуры, доказательства принятия указанных товаров (работ, услуг) на учет, доказательства уплаты сумм налога поставщикам (платежные поручения), договоры с контрагентами:

1. ООО "Вита Мода":

- договор купли-продажи от 01.01.2006 N БТ-КП-18/2006, Акт взаимозачета (т.2, л.д. 19), счет-фактура N 4 от 31.07.2006 (т.2, л.д. 78-123), товарная накладная N 4 от 31.07.2006 (т.1, л.д.124-150, т.2, л.д. 1-18);

2. ОАО "Арктел":

- договор на оказание услуг от 01.10.2001 N 21-НС-04 (т.1, л.д. 42-46), счет-фактура N 01-00056971 от 31.07.2006 (т.1, л.д. 47), платежное поручение N 637 от 15.08.2006 (т.1, л.д.52);

3. ОАО "ВымпелКом":

- договор на оказание услуг от 08.02.2005 N 13217710; счет-фактура N 1000304102120 от 20.07.2006 (т.2, л.д. 22), платежные поручения N 638 от 15.08.2006 (т.2, л.д. 40), N 648 от 22.08.2006 (т.2, л.д.39);

4. OOО "Тамож - Инфо":

- договор на оказание услуг от 15.07.2003 N ТО-52 (т.3, л.д. 26-29), Акт N 007013/07 от 28.07.2006 (т.3, л.д. 31), счета-фактуры N 007013/07 от 28.07.2006 (т.3, л.д. 30);

5. ОАО "Российские железные дороги":

- счета-фактуры N 0030020000002583/0000006858 от 05.07.2006 (т.3, л.д. 1), N 5593 от 06.07.2006 (т.2, л.д. 150), N 5753 от 11.07.2006 (т.2, л.д. 149), N 6002 от 18.07.2006 (т.2, л.д.148), N 6047 от 19.07.2006 (т.2, л.д. 146); платежное поручение N 549 от 21.06.2006 (т.3, л.д. 3), N5938 от 04.07.2006 (т.3, л.д. 2);

6. ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД":

- договор на оказание услуг от 10.01.2006 (т.2, л.д. 140); Акт N 1068 от 17.07.2006 (т.2, л.д.142), счет-фактура N 1068 от 17.07.2006 (т.2, л.д. 141), платежное поручение N 513 от 07.06.2006 (т.2, л.д. 143);

7. ОАО "Мобильные телесистемы":

- договоры на оказание услуг связи N 1433980 от 12.02.2001 (т.2, л.д. 86), N2119131/20953252 от 16.01.2006 (т.2, л.д. 87-89), N 21191323/20953256 от 16.01.2006 (т.2, л.д.90-92), счета-фактуры N 179588413 от 18.07.2006 (т.2, л.д. 132), N 183017580 от 31.07.2006 (т.2, л.д. 99-100), N 183043507 от 05.07.2006 (т.2, л.д. 137), платежные поручения N 597 от 07.06.2006 (т.2, л.д. 143), N 596 от 05.07.2006 (т.2, л.д. 136), N 610 от 11.07.2006 (т.2, л.д. 135);

8. ОАО "Биохиммаш":

- договор аренды от 01.01.2005 N 317/1-04 (т.1, л.д. 56-64), счета-фактуры N 756 от 05.07.2006 (т.1, л.д. 68), N 775 от 20.07.2006 (т.1, л.д. 67), N 809 от 27.07.2006 (т.1, л.д. 66), N709 от 31.07.2006 (т.1, л.д. 65); платежные поручения N 591 от 04.07.2006 (т.1, л.д. 71), N 600 от 07.07.2006 (т.1, л.д. 70), N 627 от 14.08.2006 (т.1, л.д. 69);

9. ООО "Транс-Эстерсон":

- договор аренды от 10.01.2006 N 1-А (т.3, л.д. 36-37), Акт N 220 от 31.07.2006 (т.3, л.д.39), счет-фактура N 220 от 31.07.2006 (т.3, л.д. 38), платежное поручение N 630 от 14.08.2006 (т.3, л.д. 40);

10. ООО "СТК "Стереомаркет":

- договор купли-продажи от 30.05.2006 N 06/КП-2006 (т.3, л.д. 6-9), товарные накладные N 499 от 03.07.2006 (т.3, л.д. 19), N 456 от 04.07.2006 (т.3, л.д. 18), N 459 от 11.07.2006 (т.3, л.д.17), N 461 от 18.07.2006 (т.3, л.д. 16), N 465 от 20.07.2006 (т.3, л.д. 15), счета-фактуры N000449 от 03.07.2006 (т.3, л.д. 14), N 000456 от 04.07.2006 (т.3, л.д. 13), N 000459 от 11.07.2006 (т.3, л.д. 12), N 461 от 18.07.2006 (т.3, л.д. 11), N 465 от 20.07.2006 (т.3, л.д. 10), платежные поручения N 640 от 15.08.2006 (т.3, л.д. 23), N 668 от 06.09.2006 (т.3, л.д. 22), N 694 от 02.10.2006 (т.3, л.д. 21), N 697 от 03.10.2006 (т.3, л.д. 20).

Кроме того, как следует из материалов дела, суд первой инстанции обязал налогоплательщика представить первичные документы и в налоговый орган.

Налогоплательщик представил в Инспекцию документы, предусмотренные статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, что не оспаривается налоговым органом.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу. При этом суд обязан исследовать указанные документы и оценить их в качестве доказательств по делу с целью объективного, наиболее полного и всестороннего установления всех обстоятельств дела.

Из содержания определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0 следует, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Таким образом, для подтверждения права на возмещение НДС недостаточно лишь представить пакет документов (в том числе в виде дополнительных доказательств в материалы дела), представление пакета документов не влечет автоматического признания права на возмещение НДС.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.05.2006 между ООО "Быково Трейдинг" и ООО "СТК "Стереомаркет" заключен договор купли-продажи N 06/КП-2006 (т.3, л.д. 6-9). Налоговый орган в ходе камеральных проверок за другие налоговые периоды для подтверждения взаимоотношений между ООО "Быково Трейдинг" и ООО "СТК "Стереомаркет" направлял запрос для проверки контрагента. Из полученного ответа за запрос следует, что ООО "СТК "Стереомаркет" зарегистрировано на подставное лицо. Из объяснений генерального директора ООО "СТК "Стереомаркет" Быкова С.А. следует, что он никогда не работал в ООО "СТК "Стереомаркет", не подписывал документы (договоры, счета-фактуры и т.д.) от имени ООО "СТК "Стереомаркет", ООО "Быково Трейдинг" ему не знакомо (т.5, л.д. 49).

В обоснование заявленных налоговых вычетов Обществом представлены налоговому органу счета-фактуры и доказательства их оплаты.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес, идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, представленные Обществом в налоговый орган и в материалы дела счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что поскольку документы (договор, счета-фактуры) подписаны неустановленным лицом, то они не могут служить подтверждением для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также о том, что Обществом не проверены документы, подтверждающие личность руководителя предприятия, с которым заключен гражданско-правовой договор, и это обстоятельство привело к ненадлежащему оформлению документов, подтверждающих право на вычет по НДС.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В п. 6 Постановления содержится перечень признаков, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, в том числе: осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом обоснованно отказано Обществу в предоставлении налоговых вычетов в размере 7917204 руб. 51 коп., поскольку счета-фактуры содержат недостоверную информацию о продавце товаров (работ, услуг), а именно подписаны неуполномоченным лицом.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.01.2006 между ООО "Быково Трейдинг" и ООО "Тульская Гармонь" был заключен договор купли-продажи (т.3, л.д. 44-46). В счет предстоящих поставок товара в марте 2006 г. поступили авансовые платежи (счет-фактура N 762 от 31.03.2006 (т.3, л.д. 47), платежные поручения N 74 от 10.03.2006, N 94 от 27.03.2006 (т.3, л.д. 48)) на общую сумму 25010000 руб. В книге продаж к уплате был начислен НДС в сумме 3815084 руб. 75 коп.

В проверяемом периоде Общество произвело отгрузку товаров на сумму 4362008 руб. 82 коп. (товарные накладные N 1551 от 14.07.2006, N 1552 от 14.07.2006, счет-фактура N1551 от 14.07.2006 и N 1552 от 14.07.2006).

В книге покупок за июль 2006 г. ранее уплаченный НДС в сумме 665391 руб. 17 коп. принят к зачету (т.3, л.д. 42).

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что НДС в сумме 665391 руб. 17 коп. принят Обществом в июле 2006 г. к зачету неправомерно.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 153 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.1 ст. 154 НК РФ сумма полученной налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товара (выполнения работ, услуг) признается налоговой базой по НДС при реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с п/п 1 п.1 ст. 162 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость увеличивается на суммы авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с п.4 ст. 166 НК РФ налогоплательщик обязан определить налоговую базу по НДС и исчислить общую сумму налога по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации которых относится к соответствующему налоговому периоду. При этом налогоплательщиком должны быть учтены все изменения, увеличивающие или уменьшающие налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

К одному из таких изменений, увеличивающих налоговую базу, в соответствии с п/п1 п.1 ст. 162 НК РФ относятся авансовые и иные платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг. Следовательно, авансовый платеж для целей НДС считается таковым до тех пор, пока у налогоплательщика не возникнет объект по налогу, то есть реализация товара, в счет поставки которого была получена предварительная оплата.

В силу п.1 ст. 167 НК РФ в целях гл. 21 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено п.п. 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При этом в случае если моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) или день передачи имущественных прав, то на день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) или на день передачи имущественных прав в счет поступившей ранее оплаты, частичной оплаты также возникает момент определения налоговой базы (п.14 ст. 167 НК РФ).

Таким образом, момент определения налоговой базы по НДС возникает как на день получения организацией аванса в счет предстоящей поставки товара, так и на день его отгрузки (п.п. 1 и 14 ст. 167 НК РФ).

Согласно п.8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Вычеты сумм НДС, указанных в п.8 ст. 171 НК РФ, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (п.6 ст. 172 НК РФ).

Таким образом, при получении частичной оплаты в счет предстоящей поставки товаров у организации, применяющей общую систему налогообложения, возникает момент определения налоговой базы по НДС (пп. 2 п.1 ст. 167 НК РФ). При этом обложению НДС подлежат суммы полученной оплаты с учетом НДС по ставке 18/118 (абз. 2 п.1 ст. 154 и п.4 ст. 164 НК РФ). Такие суммы НДС подлежат вычету на дату отгрузки этих товаров при условии их приобретения для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС (п.8 ст. 171 и п.6 ст. 172 НК РФ).

На основании пункта 3 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составлять счета-фактуры, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж.

В соответствии с п. 18 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, при получении денежных средств в виде авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) продавцом составляется счет-фактура, которая регистрируется в книге продаж.

ООО "Быково Трейдинг" в оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.АВ (авансы) за июль 2006 года указало счета-фактуры на отгруженные товары (работы, услуги) по ООО "Тульская гармонь" (счета-фактуры от 14.07.2006 N 1551 и N 1552) и включило данные суммы к вычету в налоговой декларации по НДС за июль 2006 года. Однако, как установлено судом, в книге продаж за июль 2006 г. счета-фактуры по данным контрагентам не отражены, документы, подтверждающие применение налогового вычета по указанным счетам-фактурам не представлены.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что право на налоговый вычет в сумме 665391 руб. 17 коп. по данным счетам-фактурам ООО "Быково Трейдинг" не подтверждено.

23.03.2006 между ООО "Быково Трейдинг" и ЗАО "Моспромстрой" заключен договор купли-продажи N КL6-03-202/БТ-КП-55/2006 (т.2, л.д. 52-56). В счет предстоящих поставок товара в июне 2006 г. была зачтена переплата по договору N КL06-03-202/БТ-КП-55/2006 от 23.03.2006 в сумме 130233 руб. 05 коп.

В июле 2006 г. ООО "Быково Трейдинг" передало ООО "Транзит" права и обязанности по договору N КL06-03-202/БТ-КП-55/2006 от 23.03.2006, при этом ранее поступившие авансовые платежи подлежали возврату покупателю, но по соглашению сторон были перечислены непосредственно ООО "Транзит".

В связи с этим НДС в размере 19866 руб. 06 коп. был принят к зачету и отражен в книге покупок.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Общество неправомерно приняло к вычету в июле 2006 г. сумму в размере 19866 руб. 06 коп.

Согласно абзацу 2 п.5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.07.2006 между ЗАО "Моспромстрой" фирма "Моспромстройкомплект", ООО "Быково Трейдинг" и ООО "Транзит" заключено соглашение N 01-07/П о замене стороны по договору N КL06-03-202/БТ-КП-55/2006 от 23.03.2006 (т.5, л.д. 54).

Согласно платежному получению N 645 авансовый платеж ООО "Быково Трейдинг" перечислило ООО "Транзит" только 17.08.2006 (т.5, л.д. 76).

Таким образом, Обществом неправомерно заявлена к вычету сумма 19866 руб. 06 коп.

В соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении ст. 122 НК РФ судам необходимо иметь ввиду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение МРИ ФНС России N 1 по Московской области от 17.11.2006 N 8199 в части доначисления НДС в размере 8894512 руб. 26 коп. (17496974 руб. - 8602461 руб. 74 коп. (19866 руб. 06 коп. + 7917204 руб. 51 коп. + 665391 руб. 17 коп.), пени на указанную сумму НДС, а также в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере 1720492 руб. 35 коп. (3499394 руб. 80 коп - 1778902 руб. 45 коп. (8602461 руб. 74 коп. х 20%) не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и охраняемые законом интересы ООО "Быково Трейдинг", поэтому в указанной части подлежит признанию недействительным.

ООО "Быково Трейдинг" апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции не подавалась; в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы МРИ ФНС России N 1 по Московской области представители Общества пояснили, что с решением суда первой инстанции согласны (протокол судебного заседания от 25 сентября 2008 г.).

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 мая 2008 г. по делу N А41-К2-3743/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 1 по Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Московской области в доход Федерального бюджета 1000 руб. расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

В.Г. Гагарина И.В. Чалбышева