Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2008 г. N 10АП-3181/2008

г. Москва

08 октября 2008 г.

Дело N А41-8888/08

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2008 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Пунцевой А.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, извещены,

от административного органа: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 16 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2008 года по делу NА41-8888/08, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "КАФР" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 16 по Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КАФР" (далее - заявитель, общество, ООО "КАФР") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 16 по Московской области (далее - административный орган, налоговый орган, налоговая инспекция, МРИ ФНС РФ N 16 по МО) о признании незаконным и отмене Постановления по делу об административном правонарушении N 5000 8 1176/0134/60/18-09 от 21 апреля 2008 года (л.д. 3-5), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2008 года по делу N А41-8888/08 требования заявленные обществом удовлетворены, Постановление по делу об административном правонарушении N 5000 8 1176/0134/60/18-09 от 21 апреля 2008 года признано незаконным и отменено.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что исследованные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о доказанности событии административного правонарушения и виновности ООО "КАФР" в правонарушении, за которое оно привлечено к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2008 года и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что довод заявителя о том, что выявленное во время проведения проверки правонарушение не подлежит квалификации в качестве неприменения ККТ, так как чек за товар в соответствии с данными Z-отчета был выбит продавцом, не может быть принят судом в качестве основания для признания постановления налогового органа незаконным, поскольку в соответствии с положениями действующего законодательства РФ и имеющейся арбитражной практикой пробитие чека не в момент продажи, а после начала проведения проверки не свидетельствует о соблюдении обществом требований Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ.

Заявителем в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

01 апреля 2008 года была проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт N 5000 8 1176/0134 (далее - Акт проверки, л.д. 8).

Актом проверки были выявлены нарушения статей 2 и 5 Закона о применении ККТ, выразившиеся в том, что при покупке проверяющими пачки сигарет "Винстон" по цене 23 рубля деньги продавцом приняты, выдана сдача, выдан товар, чек на ККМ не отпечатан.

Как указано в Акте проверки после предъявления удостоверения продавцом был выбит чек на сумму 1 рубль 11 копеек. При распечатке Z-отчета было выявлено, что продавец пробила чек на сумму 23 рубля 00 копеек позже на 1 минуту.

Из объяснений продавца Бузаевой Е.С. по факту нарушения в Акте проверки следует, что чек был пробит.

Налоговым органом составлен Протокол об административном правонарушении N 0134/60 от 14 апреля 2008 года (л.д. 7) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

В Протоколе об административном правонарушении указано, что чек при денежном расчете не был отпечатан на ККТ. Чек был пробит во время проверки, время на чеке 12 час. 17 мин., тогда как проверка была начата в 11 час. 43 мин.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 5000 8 1176/0134/60/18-09 от 21 апреля 2008 года (далее - Постановление об административном правонарушении, л.д. 6) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия по продаже товаров или оказанию услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Согласно абз.4 п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" N 16 от 31 июля 2003 года под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона);

использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона);

использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона);

использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Как явствует из материалов дела проверка магазина, принадлежащего ООО "КАФР", началась в 11 часов 43 минуты (Акт проверки - л.д. 8).

Из апелляционной жалобы административного органа следует, что контрольная закупка произведена в 11 часов 43 минуты, однако чек был пробит только в 12 часов 17 минут.

В материалах дела отсутствуют пояснения представителей налоговой инспекции относительно того, почему с 11 часов 43 минут по 12 часов 21 минуту велась торговля с применением ККМ и касса была снята только в 12 часов 21 минуту, а не сразу после покупки пачки сигарет и предъявления проверяющими удостоверения.

Обществом в суд первой инстанции был представлен Z-отчет, согласно которому в 12 часов 16 минут выбит чек на сумму 1 рубль 11 копеек, далее пробита покупка на сумму 15 рублей, в 12 часов 17 минут была пробита покупка на сумму 23 рубля 00 копеек, совершение покупок после 12 часов 17 минут не отражено.

Данный Z-отчет составлен на 01.04.2008г. на 12 часов 21 минуту.

В соответствии с п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Административным органом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, свидетельствующие о пробитии чека уже после предъявления служебных удостоверений, а не непосредственно после совершения контрольной закупки.

Ссылаясь на наличие и доказанность события совершенного Обществом вмененного ему в вину административного правонарушения, налоговый орган ссылается на представленные в настоящее дело материалы дела об административном правонарушении, и в частности акт, составленный проверяющими по результатам проверки.

Однако, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и в силу следующих обстоятельств.

Так, в соответствии с п.1 и п.3 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу п.1 ст.7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации" N 943-1 от 21 марта 1991 года налоговым органам предоставляется право осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Пунктом 1 статьи 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что налоговые органы:

осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона;

осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок;

проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Из вышеуказанных положений закона следует, что налоговые органы наделены правом на осуществление проверок применения контрольно-кассовой техники, тем не менее остается неурегулированным порядок проведения таких проверок и полномочий должностных лиц при их проведении.

В силу ст.1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон об ОРД) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона об ОРД предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:

1. Органов внутренних дел Российской Федерации.

2. Органов федеральной службы безопасности.

3. Федеральных органов государственной охраны.

4. Таможенных органов Российской Федерации.

5. Службы внешней разведки Российской Федерации.

6. Федеральной службы исполнения наказаний.

7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Как видно из материалов дела, проверка магазина, принадлежащего ООО "КАФР", осуществлялась специалистом 1-го разряда Балашовой Ю.А. и специалистом 1-го разряда Каменщиковым А.М., т.е. сотрудниками налоговой инспекции.

Таким образом, согласно ст. 13 Закона об ОРД право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п.2 ст.7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что проведение должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККМ не может считаться доказательством, полученным в соответствии с действующим законодательством и подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Доказательств тому, что покупка пачки сигарет, при которой не было применение ККТ, была осуществлена не проверяющими (должностными лицами налогового органа), а иным уполномоченным лицом на осуществление контрольной закупки, налоговым органом суду не представлено и судом таковых не добыто.

В соответствии с п.2 ст. 211 АПК в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2008 года по делу N А41-8888/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев