Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2008 г. N 10АП-2824/2008

г. Москва

20 октября 2008 г.

Дело N А41-К2-1386/08

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Макаровской Э.П., Мордкиной Л.М.

при ведении протокола судебного заседания: Пунцевой А.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: : Косицыной О.А., доверенность от 27.12.2007 г. б/н;

от ответчика: Бондаревской Н.В., доверенность от 06.10.2008 г. N 03-09/0532;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24 июня 2008 года по делу N А41-К2-1386/08, принятое судьей Слесаревым А.А., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Орхидея" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Истре Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орхидея" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Истре Московской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19 декабря 2007 года N 12-24/429/1433 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). (л.д.3-5).

Решением Арбитражного суда Московской области от 24 июня 2008 года по делу N А41-К2-1386/08 заявленные требования Общества были удовлетворены в полном объеме. (л.д.57-61).

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией при проведении проверки допущены существенные процессуальные нарушения, проверка проведена сотрудниками налогового органа без соответствующего на то поручения, вследствие чего результаты проведенной проверки не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства по административному делу в силу п.3 ст.64 АПК РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 24 июня 2008 года отменить и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.(л.д.63-66).

В обоснование своей апелляционной жалобы Инспекция указала, что судом не исследованы все обстоятельства по делу, так, проверка налоговым органом проведена была на основании Поручения N 1085 от 28 ноября 2007 года. По результатам проверки были выявлены нарушения статей 2, 5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ (далее - Закон о применении ККТ), выразившееся в том, что на момент проверки оказание услуг проводилось без применения контрольно-кассовой техники, а именно при реализации одной роза, чек на ККТ отпечатан не был.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором ссылается на законность и обоснованность судебного акта.(л.д.95-99).

В судебном заседании апелляционной инстанции налоговый орган поддержал доводы апелляционной жалобы, считает выводы суда первой инстанции необоснованными, просил судебный акт отменить.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить оспариваемый судебный акт без изменения, как соответствующий действующему законодательству.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно, рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - оставлению без удовлетворения, по следующим основаниям.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

ООО "Орхидея" зарегистрировано Постановлением Главы Администрации Красногорского района Московской области от 15 февраля 1993 года N 119/3 и внесено в реестр 25 сентября 1998 года под N 50:11:00440 (л.д.11). Общество находиться по адресу: 143, Московская область, г. Красногорск, ул. Ленина, д. 21 А.

В ходе проведенной сотрудниками Инспекции 29 ноября 2007 года проверки деятельности по соблюдению требований Закона о применении ККТ павильона цветы принадлежащего ООО "Орхидея", по адресу: Московская область, с. П.-Слобода, ул. Ленина, установлена реализация одной розы без применения контрольно-кассовой техники и выдачи бланка строгой отчетности по установленной форме.

Проверка цветочного павильона, принадлежащего ООО "Орхидея", началась в 11 часов 00 минут. Сотрудники инспекции по г. Одинцово Московской области старший государственный инспектор Дробязко А.С. и государственный налоговый инспектор Матвеева М.Н. вошли в цветочный павильон и совершили контрольную закупку одной розы по цене сто рублей, деньги за товар были переданы продавцу, но чек на ККТ отпечатан не был.

По результатам проверки в присутствии законного представителя Общества - директора ООО "Орхидея" Пятницкой Валентины Николаевны были составлены Акт проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (далее - Акт проверки) от 29 ноября 2007 года N 5000 7 3798/1085 (л.д. 6), Протокол об административном правонарушении (далее - Протокол) от 06 декабря 2008 года. (л.д. 8)

При распечатке Z-отчета было выявлено, что сумма по Z-отчету составляла 596 рублей, наличных денежных средств в кассе составляло 1496 руб.

Из объяснений продавца Дадоновой Л.И. по факту нарушения в Акте проверки следует, что чек был пробит в 11 часов 01 минуту. (л.д. 6).

В объяснении директора Общества Пятницкой В.Н. к протоколу об административном правонарушении указано, что чек на сумму 100 рублей отпечатан в течение одной минуты с начала проверки. (л.д. 9)

Постановлением Инспекции от 18 декабря 2007 года N 12-24/429/1433 (л.д. 10) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия по продаже товаров или оказанию услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Согласно абз. 4 п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" N 16 от 31 июля 2003 года под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона);- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона);-использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона);- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела проверка магазина, принадлежащего ООО "Орхидея", началась в 11 часов 00 минут.

Инспекцией в суд первой инстанции был представлен Z-отчет, согласно которому в 11 часов 01 минуту выбит чек на сумму 100 рублей 00 копеек.

Ссылаясь на наличие и доказанность события совершенного Обществом вмененного ему в вину административного правонарушения, налоговый орган ссылается на представленные в настоящее дело материалы дела об административном правонарушении, и в частности акт, составленный проверяющими по результатам проверки.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и в силу следующих обстоятельств.

Так, в соответствии с п.1 и п.3 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу п.1 ст.7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации" N 943-1 от 21 марта 1991 года налоговым органам предоставляется право осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Как видно из материалов дела, проверка магазина, принадлежащего ООО "Орхидея", осуществлялась старшим госналогинспектором Дробязко А.С., госналогинспектором Матвеевым М.Н., т.е. сотрудниками налоговой инспекции, посредством осуществления ими контрольной закупки (просьбы продажи цветка, предъявления денег).

Между тем, в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.05.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Так, ст. 13 Закона от 12.05.1995 г. N 144-ФЗ предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:

1. Органов внутренних дел Российской Федерации.

2. Органов федеральной службы безопасности.

3. Федеральных органов государственной охраны.

4. Таможенных органов Российской Федерации.

5. Службы внешней разведки Российской Федерации.

6. Федеральной службы исполнения наказаний.

7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 Закон от 12.05.1995 N 144-ФЗ право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п. 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что проведение должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККМ не может считаться доказательством, полученным в соответствии с действующим законодательством и подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Доказательств тому, что покупка одной розы, при которой не было применение ККТ, была осуществлена не проверяющими (должностными лицами налогового органа), а иным уполномоченным лицом на осуществление контрольной закупки, налоговым органом суду не представлено и судом таковых не добыто.

В соответствии с п.2 ст. 211 АПК в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 24.06.2008 г. по делу N А41-К2-1386/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

А.М. Кузнецов

Судьи

Э.П. Макаровская Л.М. Мордкина