Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2008 г. N 10АП-2970/2008

г. Москва

22 октября 2008 г.

Дело N А41-К2-21572/07

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Кузнецова А.М., Александрова Д.Д.

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от заявителя:Авилов О.В., доверенность б/н от 27.11.2007.,

от ответчика: Толстая Ю.А., доверенность N 11-3248 от 31.03.2008.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС РФ по городу Егорьевску Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24 июля 2008 года по делу N А41-К2-21572/07, принятое судьей Красниковой В.А., по заявлению АО "Полимекс-Мостосталь" к ИФНС России по г. Егорьевску Московской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Полимекс-Мостосталь" Мостосталь Седльце С.А. (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции ФНС РФ по городу Егорьевску Московской области (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик), о признании недействительным ненормативного акта - решения N 129 от 15 августа 2007 года, как не соответствующего Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решением от 24 июля 2008 года заявленное требование удовлетворено в полном объеме, ненормативный акт признан недействительным, как не соответствующий Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить в части признания недействительным решения инспекции в части доначисленного НДС в размере 150 635 рублей 59 копеек, 40 973 рублей 19 копеек пени и штрафа от указанной суммы налога по статье 122 НК РФ в размере 12 879 рублей, по эпизоду взаимоотношений налогоплательщика с контрагентом - поставщиком услуг, обществом "Ремсервис". При этом податель апелляционной жалобы ссылается на то, что в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля был опрошен Митрохин Антон Андреевич, указанный в учредительных документах общества "Ремсервис", как директор и учредитель. В ходе опроса Митрохин А.А. пояснил, что учредителем и директором общества с ограниченной ответственностью он не являлся, данное юридическое лицо не учреждал и не регистрировал, договор с обществом "Мостосталь - Седльце" не заключал и не подписывал, счета - фактуры не подписывал.

В заседании апелляционного суда представитель налогового органа настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Представитель налогоплательщика возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям отзыва и уточненного отзыва, представленным в материалы настоящего дела.

Определением от 04 сентября 2008 года апелляционный суд при назначении судебного заседания для рассмотрения жалобы предложил налоговому органу обеспечить в заседание апелляционного суда Митрохина А.А., судебное заседание назначено на 25 сентября 2008 года.

В судебном заседании, 25 сентября 2008 года, представитель инспекции пояснила, что определение апелляционного суда от 04 сентября 2008 года не исполнено: Митрохин А.А. не разыскан по месту жительства, сведения о паспортах, полученных данным физическим лицом в период с 2003 года, не получены ввиду не направления запроса в ОУФМС РФ по Московской области в городе Дубна.

Апелляционный суд счел возможным отложить рассмотрение апелляционной жалобы, с целью получения подтверждений об исполнении подателем жалобы судебного акта - определения от 04 сентября 2008 года.

В настоящем судебном заседании представитель налогового органа просит приобщить в материалы дела запрос инспекции N 11-10557 от 02 октября 2008 года в ОВД по городскому округу города Дубна МО в отношении паспортов гражданина РФ, когда - либо выданных Митрохину А.А., ответ на запрос от 02.10.2008 за номером 7/б/н, а также ходатайствует об опросе в качестве свидетеля Митрохина Антона Андреевича, явка которого обеспечена в настоящее судебное заседание.

Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, опросив свидетеля Митрохина А.А. и изучив документы и сведения, представленные в материалы настоящего дела, считает апелляционную жалобу налогового органа подлежащей удовлетворению, в связи со следующим.

Налоговым органом проведена выездная проверка деятельности налогоплательщика на территории Российской Федерации -акционерного общества "Полимекс - Мостосталь", Мостосталь Седльце С.А. (стройплощадка Кроношпан) по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов (НДС, налог на прибыль, транспортный налог, налог на имущество, налог на рекламу) за период с 14 марта 2005 года по 28 мая 2007 года. По результатам проверки составлен акт N 42 от 07.06.2007., который вручен уполномоченному представителю общества (т.д.1., л.д. 83-90). Налогоплательщиком в адрес налогового органа направлены возражения, которые рассмотрены инспекцией и проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Рассмотрев материалы проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения налогоплательщика, заместитель руководителя налогового органа принял решение N 129 от 15.08.2007. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.д.1., л.д. 9-22).

Налогоплательщик оспорил указанный ненормативный акт налогового органа в арбитражном суде Московской области. При этом заявитель ссылался на то, что им обоснованно в счетах-фактурах, оценивавшихся инспекцией в ходе проверки, указан официальный адрес аккредитации иностранной организации, а не адрес временной стройплощадки "Кроношпан"; налогоплательщиком заключены и исполнены договоры на предоставление ему, эксплуатацию и оплату работы автокранов с составлением актов приема- передачи выполненных работ (услуг), в связи с чем налог на добавленную стоимость в размере 365 460 рублей в 2005 году правомерно указан им, как подлежащий вычету и обязанность по его уплате в бюджет не возникла. Кроме этого, налогоплательщик подвергает сомнению показания Митрохина А.А., опрошенного налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля; при этом достоверность выполненных работ по строительству инспекцией подтверждена; подвергает сомнению выводы налогового органа, связанные с не установлением в ходе проверки по месту регистрации одного из контрагентов заявителя - общества "Спецтранспроект", поскольку правоотношения с указанным поставщиком осуществлялись заявителем двумя годами ранее - в 2005 году.

Иные основания оспаривания ненормативного акта не указаны.

Решением от 24 июля 2008 года суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме, приняв как обоснованную позицию заявителя.

Налоговый орган, оспаривая решение арбитражного суда Московской области в части, ссылается на то, что НДС в размере 150 635 рублей 59 копеек за февраль, март, апрель и май 2005 года, а также пени и штраф от указанной суммы налога доначислены обоснованно, поскольку налогоплательщик на проверку представил договор N 7 от 28.01.2005. с обществом "Ремсервис" о передаче строительной техники, счета - фактуры в количестве пяти штук с выделенным НДС в общей сумме 150 635 рублей 59 копеек, акты сдачи - приемки выполненных работ, которые не подписывались лицом, указанным в регистрационных документах в качестве руководителя организации.

Как следует из договора N 7 от 28.01.2005. (т.д. 2., л.д.55-57), общество с ограниченной ответственностью "Ремсервис" в лице генерального директора Митрохина А.А. и налогоплательщик в лице заместителя директора монтажного отделения Ярослава Цисло договорились о приеме-передаче строительной техники в технически исправном состоянии с обслуживающим персоналом и оплате её использования. Приложением к договору установлена стоимость работы механизмов.

В материалы дела представлены счета - фактуры N N 12 от 05.02.2005., 14 от 28.02.2005., 19 от 23.03.2005., 24 от 29.04.2005., 31 от 09.06.2005. (т.д.2., л.д. 58-66) согласно которым общество "Ремсервис" предлагает оплатить аренду техники по акту сдачи-приемки выполненных работ. При этом в актах и счетах - фактурах от имени руководителя и главного бухгалтера указан Митрюхин А.А.

Согласно представленному в материалы дела решению о регистрации от 16 сентября 2004 года (т.д.2., л.д. 95), общество с ограниченной ответственностью "Ремсервис" зарегистрировано на основании представленных документов от 15.09.2004.

Согласно решению N 1 учредителя общества "Ремсервис" (т.д.2., л.д. 97), гражданин Российской Федерации Митрохин Антон Андреевич (паспорт серии 46 05 N 435880, выдан Дубненским ОВД Московской области 18.08.2003, к/п 503-019, проживающий по адресу Московская область, город Дубна, Улица Жолио-Кюри, дом 7, квартира 3) учредил общество с ограниченной ответственностью "Ремсервис" с местом нахождения город Москва, улица Николаева, дом 4, строение 1. Этот же адрес указан в договоре N 7 от 28.01.2005. о предоставлении за плату строительной техники налогоплательщику - заявителю по настоящему делу.

В материалы дела представлена банковская карточка и договор банковского счета (т.д. 2., л.д. 89-92). Согласно карточке банковского счета, Митрохин Антон Андреевич представил оттиск печати и собственной подписи при открытии счета для ООО "Ремсервис". Согласно договору от 01.10.2004 N 00-096/10743/р обществу "Ремсервис", интересы которого представлял (по вводной части договора) Митрохин Антон Андреевич, открыт счет в банке "Европейско-азиатский кредитный банк". При этом указанный договор подписан лицом, обозначенным, как Митрохин А.Н.

Указанные обстоятельства явились основанием для опроса в качестве свидетеля Митрохина Антона Андреевича, явка которого обеспечена подателем апелляционной жалобы.

Представитель налогоплательщика возражает против опроса в апелляционной инстанции свидетеля, подвергает сомнению его возможные показания.

Апелляционный суд, удовлетворяя ходатайство об опросе в качестве свидетеля Митрохина А.А., исходит из права подателя апелляционной жалобы на представление дополнительных доказательств по делу в обоснование апелляционной жалобы, установленного статьей 268 АПК РФ. Кроме этого, апелляционный суд обращает внимание на то, что инспекцией оспаривается судебный акт суда первой инстанции именно в той части, где не принята позиция инспекции со ссылкой на невозможность опроса в качестве свидетеля Митрохина А.А., ввиду неявки по определению в заседание арбитражного суда Московской области.

Свидетель Митрохин Антон Андреевич, предупрежденный об ответственности в порядке статей 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, пояснил, что в период с 2001 года по 2005 включительно, в период обучения в учебном заведении, проживал в городе Москве, в общежитии. Свидетель пояснил, что в период занятий паспорт и личные вещи часто оставлял в комнате, настаивает, что не передавал кому-либо свой гражданский паспорт, копии паспорта изготавливал для салонов связи.

Свидетель Митрохин А.А. твердо и однозначно указал на то, что в представленных ему документах: решении об учреждении общества "Ремсервис", доверенности на представление интересов общества в налоговом органе, договоре N 7 от 28 января 2005 года и приложении к нему, счетах-фактурах и актах сдачи приемки выполненных работ - оформленных от общества "Ремсервис", договоре банковского счета - стоит не его подпись. Свидетель Митрохин А.А. указал, что в карточке банковского счета верхняя подпись (т.д. 2., л.д. 90, оборот) стоит подпись, очень похожая на его, а нижняя подпись на этой же карточке точно не его. Свидетель пояснил, что об обществах "Ремсервис" и "Полимекс Мостосталь", "Мостосталь Седльце" слышит впервые; обращает внимание на то, что в предъявленных счетах-фактурах в количестве пяти штук указана вообще не его фамилия - Митрюхин А.А.

Апелляционным судом на обозрение также представлены счета в количестве пяти штук, представленные представителем налогоплательщика в материалы настоящего дела в настоящем судебном заседании, выставленные от имени общества "Ремсервис" налогоплательщику на оплату за аренду техники. Свидетель пояснил, что и эти документы он не подписывал и никогда не видел.

Кроме этого, свидетель Митрохин А.Н. пояснил, что его уже несколько раз вызывали в различные правоохранительные и налоговые органы для дачи показаний по ряду других организаций, в связи с чем им в инспекцию N 46 по городу Москве 06 ноября 2007 года направлено заявление. Подлинник заявления представлен апелляционному суду на обозрение, получена копия в материалы настоящего дела.

Согласно представленному документу, гражданин Митрохин Антон Андреевич обратился в налоговый орган с просьбой о блокировании деятельности всех фирм, созданных на его имя с последующей их ликвидацией, поскольку никогда никаких коммерческих организаций, фирм не регистрировал и никакого отношения к их деятельности не имеет.

Апелляционным судом исследован ответ ОУФМС РФ по Московской области в городе Дубна от 02.10.2008, представленный налоговым органом и приобщенный в материалы дела. Согласно ответу, Митрохин Антон Андреевич, 07.09.1984 года рождения, уроженец города Дубна МО, 07 августа 2003 года обратился с заявлением об утрате паспорта серии 46 97 N 136408, выданного 08.09.1998 года Дубненским ГОВД МО (14 лет гражданину РФ) и 18 августа 2003 года Дубненским ГОВД МО Митрохину А.А. выдан паспорт серии 46 05 N 435880 (взамен утраченного).

19 мая 2006 года Митрохин А.А. обратился с заявлением для обмена паспорта по достижении двадцатилетнего возраста и ему выдан паспорт серии 46 06 N 616727.

Апелляционным судом установлено, что последний выданный паспорт находится у свидетеля Митрохина А.А. на руках, предъявлен в заседании для установления личности; общество "Ремсервис" зарегистрировано на паспорт серии 46 05 N 435880, выданный ему 18 августа 2003 года.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств по делу. При этом в качестве доказательств допускаются письменные и вежественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании полученных доказательств.

Полученные свидетельские показания апелляционный суд оценивает, как прямые доказательства того, что учредительные документы, договор банковского счета, договор N 7 от 28.01.2005 с приложением, счета - фактуры NN 12 от 05.02.2005., 14 от 28.02.2005., 19 от 23.03.2005., 24 от 29.04.2005., 31 от 09.06.2005., акты сдачи - приёмки выполненных работ, а также представленные заявителем в настоящем заседании счета подписаны неустановленным лицом, а не Митрохиным Антоном Андреевичем, указанным в перечисленных документах, как генеральный директор и главный бухгалтер общества "Ремсервис".

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Следовательно, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры должны быть подписаны руководителем организации, либо иными уполномоченными на это лицами. Установление факта того, что представленные налогоплательщиком документы подписаны неустановленным лицом, влечет оценку указанных первичных документов, как составленных с нарушением установленного действующим налоговым законодательством порядка, в связи с чем не могут приниматься в качестве основания для заявления налогового вычета.

Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Апелляционный суд обращает внимание на пояснения представителя налогоплательщика о том, что договоры, акты и иные документы привозились курьерами на строительную площадку налогоплательщика уже подписанные от имени генерального директора общества "Ремсервис" (отражено в протоколе судебного заседания). В связи с этим апелляционный суд делает вывод о недоказанности того, что документы действительно исходили от общества "Ремсервис".

Поскольку в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности, в связи с чем налоговая выгода, выраженная в спорной сумме НДС, не может расцениваться, как обоснованная.

Не принимаются доводы налогоплательщика о процессуальном нарушении, якобы, допущенном налоговым органом при вынесении решения N 129 от 15.08.2007, относительно того, что в его резолютивной части (т.д.1., л.д. 21) указано о привлечении Представительства "Полимекс -Мостосталь" АО к налоговой ответственности, а не самого юридического лица, ввиду следующего. Как следует из вводной, описательной и мотивировочной частей оспоренного ненормативного акта, проводилась выездная проверка юридического лица - Полимекс-Мостосталь АО Мостосталь Седльце С.А. (стройплощадка "Кроношпан"), решение инспекции вручено уполномоченному представителю проверенного юридического лица - налогоплательщика. В связи с этим, апелляционный суд расценивает указание в части текста на представительство, как опечатку, допущенную налоговым органом при составлении текста решения, что не может служить основанием для признания ненормативного акта недействительным.

На основании изложенного, апелляционная жалоба инспекции подлежит удовлетворению, решение арбитражного суда Московской области - отмене в обжалуемой части. Госпошлина за рассмотрение жалобы подлежит взысканию с налогоплательщика, в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Московской области от 24 июля 2008 года по делу N А41-К2-21572/07 отменить в части признания недействительным ненормативного акта налогового органа - решения Инспекции ФНС РФ по городу Егорьевску МО N 129 от 15 августа 2007 года, в части 150 635 рублей 59 копеек НДС, 40 973 рублей 19 копеек пени и 12 879 рублей штрафа. В изложенной части в удовлетворении заявленного требования обществу "Полимекс-Мостосталь" отказать.

Взыскать с АО "Полимекс-Мостосталь" 1000 рублей госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в доход федерального бюджета.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

А.М. Кузнецов Д.Д. Александров