Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 г. N 10АП-1810/2008

г. Москва

24 октября 2008 г.

Дело N А41-К2-776/08

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей: Макаровской Э.П., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Пунцевой А.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Родионововй Н.В., по доверенности от 09.01.2008 б\н;

от административного органа: Сомина В.П., по доверенности от 06.11.2007 N 10-13/513;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕЛОС" на решение Арбитражного суда Московской области от 16 июля 2008 года по делу N А41-К2-776/08, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению ООО "МЕЛОС" к ИФНС России по г. Ногинску Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МЕЛОС" (далее - ООО "Мелос", общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Ногинску Московской области (далее - ИФНС России по г. Ногинску МО, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 370 от 10.12.2007, которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 3-4 т. 1).

Решением Арбитражного суда Московской области от 16.06.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д.140-141 т. 1).

При этом суд исходил из того, что факт неприменения ККТ при осуществлении наличного денежного расчета за пользование туалетом в размере 4 рублей подтвержден в судебном заседании материалами административного дела и показаниями свидетелей: инспекторами ИФНС по г. Воскресенску Горочевой И.В. и Горьковой О.Г.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить, как незаконное и не обоснованное (л.д. 23-24 т. 2)

В качестве доводов апелляционной жалобы общество ссылается на следующее:

- составление акта в кабинете директора согласно показаниям свидетелей не соответствует материалам административного дела, поскольку в случае составления акта в присутствии директора, в его кабинете проверяющими был бы составлен протокол об административном правонарушении в день проверки и у проверяющих не было бы необходимости вызывать законного представителя общества для составления протокола 04.12.2007 в 10-00;

- во всех бухгалтерских документах гражданка Хадателева Н.И. отсутствует, поскольку данное лицо не является работником ООО "МЕЛОС";

- протокол об административном правонарушении составлен с участием лица, не являющегося в соответствии с законом законным представителем юридического лица.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель инспекции против удовлетворения жалобы возражал, считая решение суда законным, жалобу - необоснованной, представил, в порядке ст. 262 АПК РФ, отзыв на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене вследствие несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом:

03.12.2007 проведена проверка соблюдения обществом требований ФЗ РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", по адресу Московская область, г. Ногинск, ул. Беляева, д. 211.

Согласно акту от 03.12.2007. N 5000 7 3865/1088 в ходе проверки установлено неприменение ККТ при продаже услуг пользования туалетом по цене 4 руб. Хадателева Н.И. деньги в сумме 4 рубля за 2х человек взяла, ККТ не применила (отсутствует) (л.д. 6 т. 1).

Копия акта, в котором указано на необходимость законному представителю общества прибыть 04.12.2007 в 10.00 в инспекцию для составления протокола об административном правонарушении вручена Хадателевой Н.И.

04.12.2007 в присутствии директора общества Барули И.В. составлен Протокол об административном правонарушении N 500073865/1088 по факту совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 7 т. 1).

Согласно объяснениям директора общества, туалет, расположенный на территории общества является бесплатным и неизвестно на каком основании гражданка Ходателева Н.И. собирала деньги.

Копия протокола с отметкой о необходимости явится 10.12.2007 к 10.00 в инспекцию для рассмотрения материалов административного дела вручена директору общество лично под роспись.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 370 от 10.12.2007 общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 31-32 т. 1).

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд.

В силу ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как по основаниям и в порядке, установленным законом.

Согласно ч.2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Согласно ст. 7 Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органов", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно кассовой техники возложено на налоговые органы.

Пунктом 1 статьи 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что налоговые органы:-осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; -осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; -проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; -проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; -налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Из вышеуказанных положений закона следует, что налоговые органы наделены правом на осуществление проверок применения контрольно-кассовой техники, тем не менее остается неурегулированным порядок проведения таких проверок и полномочий должностных лиц при их проведении.

В силу ст.1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон об ОРД) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона об ОРД предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации. 2. Органов федеральной службы безопасности. 3. Федеральных органов государственной охраны. 4. Таможенных органов Российской Федерации. 5. Службы внешней разведки Российской Федерации. 6. Федеральной службы исполнения наказаний. 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 Закона об ОРД право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ N 3125/08 от 02.09.2008.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п.2 ст.7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Из материалов дела усматривается, что проверка туалета, принадлежащего ООО "МЕЛОС", осуществлялась старшим государственным налоговым инспектором Горьковой О.Г. и государственным налоговым инспектором Горочевой И.В., т.е. сотрудниками налоговой инспекции (л.д. 6 т. 1).

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу, что действия по проведению должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККМ не может считаться доказательством, полученным в соответствии с действующим законодательством и подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения.

В соответствии с п.1 и п.3 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доказательством факта неприменения ККТ обществом, послужившего основанием привлечения к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, правомочий на проведение которой, как установлено выше, налоговым органом в соответствии с законом не предоставлено. Следовательно, привлечение общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, основанное на вышеназванном доказательстве, полученном с нарушением требований закона, и вынесение оспариваемого постановления от 10.12.2007 N 370 - неправомерно.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 16 июля 2008 г. по делу N А41-К2-776/08 - отменить.

Признать незаконным и отменить постановление N 370 от 10.12.2007г. Инспекции ФНС РФ по г. Ногинску Московской области о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Мелос" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Председательствующий-судья

А.М. Кузнецов

Судьи

Э.П. Макаровская А.А. Слесарев