Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2008 г. N 10АП-2998/2008

г. Москва

31 октября 2008 г.

Дело N А41-К2-18135/07

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Авдеенко Л.Л.,

от ответчика: Немтинова Е.В., доверенность N 04-04/0017@ от 09.01.2008.,Еремеева Г.Н., доверенность N 04-04/1473 от 27.10.2008.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС РФ N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 21 июля 2008 года по делу NА41-К2-18135/07, принятое судьей Красниковой В.А., по заявлению ИП Авдеенко Л. Л. к МРИ ФНС России N 5 по Московской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Авдеенко Любовь Леонидовна (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратилась в арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа - решения N 20/175 от 13 июля 2007 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией ФНС РФ N 5 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик), как не соответствующего Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решением от 21 июля 2008 года заявленное требование удовлетворено в полном объеме, решение инспекции признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит отменить решение и принять новое по существу спора. При этом инспекция в жалобе ссылается на неправильное применение норм материального права и неполное исследование обстоятельств дела судом первой инстанции. По определению апелляционного суда представителем инспекции в материалы дела представлены налоговое и регистрационное дела предпринимателя Авдеенко Л.Л. в надлежаще заверенных копиях.

В заседании апелляционного суда представители инспекции настаивают на удовлетворении жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Предприниматель Авдеенко Л.Л. возражает против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, в удовлетворении просит отказать по основаниям отзыва, представленного и приобщенного при отсутствии возражений ответчика, в материалы настоящего дела.

Апелляционный суд, изучив представленные документы и сведения, заслушав представителей сторон, полагает апелляционную жалобу налогового органа обоснованной и подлежащей удовлетворению, а решение арбитражного суда Московской области - частичной отмене, в связи со следующим.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя Авдеенко Л.Л. за период с 01.01.2004. по 31.12.2006., по результатам которой составлен акт N 20/131 от 25 мая 2006 года (т.д. 1., л.д. 105-112). Акт проверки с приложениями вручен предпринимателю Авдеенко Л.Л., о чем в материалы дела представлены доказательства.

Предприниматель пояснила апелляционному суду, что она получила акт, приложения к нему и представила в налоговый орган возражения по акту, кроме этого, направила в адрес вышестоящего налогового органа апелляционную жалобу(т.д. 2., л.д. 29), рассмотренную Управлением ФНС РФ с вынесением решения от 11.01.2008 (т.д. 1., л.д. 52-56).

Возражения налогоплательщика рассмотрены, согласно протоколу рассмотрения возражений от 13 июля 2007 года, в присутствии Авдеенко Л.Л., получены её устные пояснения. По результатам рассмотрения материалов проверки с возражениями налоговым органом вынесено решение N 20/175 от 13 июля 2007 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данное решение оспорено предпринимателем в арбитражный суд Московской области.

Решением от 21 июля 2008 года арбитражный суд удовлетворил заявленное требование, признав недействительным оспоренный ненормативный акт в полном объёме. При этом суд первой инстанции счел необоснованным вывод налогового органа о том, что предприниматель Авдеенко Л.Л. является плательщиком НДС и на её деятельность не распространяется льгота, предусмотренная подпунктом 20 пункта 2 статьи 149 НК РФ. Кроме этого, суд первой инстанции указал на то, что налоговым органом необоснованно не приняты расходы налогоплательщика по ГСМ в проверенном периоде и, соответственно, необоснованно доначислены в связи с этим НДФЛ и ЕСН.

Апелляционный суд считает изложенные выводы суда первой инстанции неправильными, ввиду следующего.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, подтверждено сторонами в заседании апелляционного суда (отражено в протоколе от 27.10.2008) предприниматель Авдеенко Л.Л. в 2004, 2005, 2006 годах применяла общепринятую систему налогообложения, то есть, являлась плательщиком налога на добавленную стоимость в силу статьи 143 НК РФ. Однако, как установлено в ходе выездной проверки, предприниматель не представляла декларации по НДС и не уплачивала указанный вид налога.

Согласно свидетельству N 50:55:02402-99/1 (лист 8 регистрационного дела), Авдеенко Любовь Леонидовна 30 ноября 1999 года зарегистрирована Московской областной регистрационной палатой в качестве предпринимателя. В свидетельстве частного предпринимателя указан вид деятельности - концертно-театральная деятельность для детей. В заявлении о внесении записи в ЕГРИП о предпринимателе, зарегистрированном до 01 января 2004 года, представленном в материалы настоящего дела (регистрационное дело, листы 9-13) в разделе "Сведения о видах экономической деятельности" указаны виды экономической деятельности: деятельность в области искусства, деятельность по организации и постановке театральных и оперных представлений и концертов, деятельность актеров, режиссёров, композиторов, художников и прочих представителей творческих профессий на индивидуальной основе. Именно эти виды экономической деятельности указаны в выписке из ЕГРИП по состоянию на 12 октября 2004 года.

Предприниматель Авдеенко Л.Л. пояснила апелляционному суду, что при оспаривании ненормативного акта налогового органа она исходила из того, что первоначально, при регистрации в 1999 году ей был присвоен код ОКОНХ 93611 - театр, ссылается на Информационное письмо N 1-7/101-246/3 Подольского территориального управления государственной статистики, представленное апелляционному суду на обозрение в подлиннике.

Апелляционным судом установлено непосредственно в заседании, что представленное на обозрение Информационное письмо в той части, в которой на него ссылается предприниматель, носит разъяснительно-информационный характер, без прямого отнесения Территориальным управлением госстатистики указанного кода (93611) непосредственно к предпринимателю Авдеенко Л.Л.

Действительно в Общесоюзном классификаторе "отрасли народного хозяйства" (ОКОНХ) указан код 93611 -9: театры (стационарные и передвижные), оперы и балета, музыкальной комедии (оперетты), музыкально -драматические, драматические, детские, юного зрителя, кукольные и народные театры. Однако, данное обстоятельство не имеет значения для настоящего дела, поскольку: 1) предпринимателю данный ОКОНХ не присваивался; 2) Общесоюзный классификатор утратил силу на территории Российской Федерации с 1 января 2003 года на основании Постановления Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст.

Оценивая фактические обстоятельства по существу, апелляционный суд обращает внимание на следующее.

На основании подпункта 20 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации оказываемых учреждениями культуры и искусства услуг в сфере культуры и искусства, к которым относятся:

услуги по предоставлению напрокат аудио-, видеоносителей из фондов указанных учреждений, звукотехнического оборудования, музыкальных инструментов, сценических постановочных средств, костюмов, обуви, театрального реквизита, бутафории, постижерских принадлежностей, культинвентаря, животных, экспонатов и книг; услуги по изготовлению копий в учебных целях и учебных пособий, фотокопированию, репродуцированию, ксерокопированию, микрокопированию с печатной продукции, музейных экспонатов и документов из фондов указанных учреждений; услуги по звукозаписи театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, по изготовлению копий звукозаписей из фонотек указанных учреждений; услуги по доставке читателям и приему у читателей печатной продукции из фондов библиотек; услуги по составлению списков, справок и каталогов экспонатов, материалов и других предметов и коллекций, составляющих фонд указанных учреждений; услуги по предоставлению в аренду сценических и концертных площадок другим бюджетным учреждениям культуры и искусства, а также услуг по распространению билетов, указанных в абзаце третьем настоящего подпункта;

реализация входных билетов и абонементов на посещение театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, аттракционов в зоопарках и парках культуры и отдыха, экскурсионных билетов и экскурсионных путевок, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности; реализация программ на спектакли и концерты, каталогов и буклетов.

Таким образом, законодатель предоставил льготу учреждениям культуры и искусства по ряду оказываемых ими услуг в сфере культуры и искусства, а также по ряду дополнительных услуг. При этом к учреждениям культуры и искусства отнесены театры, кинотеатры, концертные организации и коллективы, театральные и концертные кассы, цирки, библиотеки, музеи, выставки, дома и дворцы культуры, клубы, дома (в частности, кино, литератора, композитора), планетарии, парки культуры и отдыха, лектории и народные университеты, экскурсионные бюро (за исключением туристических экскурсионных бюро), заповедники, ботанические сады и зоопарки, национальные парки, природные парки и ландшафтные парки.

Статьей 120 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

В соответствии со статьей 23 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимателем является частное лицо, которое предпринимает усилия по поставке на рынок товаров или услуг ради получения прибыли, а деятельность его является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, по признаку регистрации, принципу образования, целям заявитель по настоящему делу не может быть отнесен к учреждениям.

К театру предприниматель Авдеенко Л.Л. также не может быть отнесена, поскольку в контексте подпункта 20 пункта 2 статьи 149 НК РФ к театру может быть отнесено именно учреждение культуры, как юридическое лицо.

По мнению апелляционного суда, при рассмотрении спора необходимо учитывать то, что в соответствии с п. 1 ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

В тексте пп. 20 п. 2 ст. 149 НК РФ прямо предусмотрено, что эта льгота предоставляется только налогоплательщикам - учреждениям культуры и искусства (независимо от организационно-правовых форм), но не налогоплательщикам - индивидуальным предпринимателям.

Кроме этого, согласно пункту 18 Приказа Министерства РФ по налогам и сборам N БГ-3-03/447 от 20.12.2000. (действовал до 01.01.2006.), " при применении подпункта 20 пункта 2 статьи 149 Кодекса следует иметь в виду, что ранее не относились к учреждениям культуры и искусства, услуги которых освобождены от налога, библиотеки и музеи, отнесенные к числу научных учреждений, а также заповедники, национальные, природные и ландшафтные парки, оказывающие услуги и реализующие билеты, перечисленные в данном подпункте, и освобождаемые от налогообложения с 1 января 2001 года. Под учреждениями культуры и искусства, перечисленными в данном подпункте, понимаются организации любой формы собственности и ведомственной принадлежности. При оказании перечисленных выше услуг в сфере культуры и искусства индивидуальными предпринимателями освобождение от налога не предоставляется".

Таким образом, льгота, установленная подпунктом 20 пункта 2 статьи 149 НК РФ, не распространяется на деятельность предпринимателя Авдеенко Л.Л., поскольку эта льгота может быть предоставлена исключительно учреждениям культуры по ограниченному, указанному в норме, перечню услуг.

Действительно, в материалы дела в суд первой инстанции, а также в заседании апелляционного суда, представлены договоры, где предприниматель без образования юридического лица Авдеенко Л.Л. указана, как "Театр живых кукол". Однако, такое название не основано на нормах права, не влияет на установленный и зарегистрированный статус предпринимателя, что препятствует применению льготы по подпункту 20 пункта 2 статьи 149 Кодекса.

Следовательно, основания для доначисления налога за проверяемый период у налогового органа были.

Как пояснили представители сторон в заседании апелляционного суда, на проверку в инспекцию предпринимателем Авдеенко Л.Л. представлены все документы. При этом в материалы дела представлено требование о представлении документов, полученное предпринимателем 28.03.2007, по которому все запрошенные документы представлены на проверку.

В ходе заседания апелляционного суда установлено, что объём налогооблагаемой базы предпринимателем не оспаривается, исходные данные совпадают как у налогового органа, так и у налогоплательщика; спор состоит в принципиальной оценке обязанности предпринимателя уплачивать налог на добавленную стоимость с учетом льготы, установленной статьей 149 НК РФ, или без таковой.

Апелляционным судом установлено, что налоговый орган в ходе выездной проверки выявил доход (без исчисления налогоплательщиком НДС) от осуществления деятельности за 2004, 2005, 2006 годы, согласно книгам учета доходов и расходов, декларациям, информации банка. Объем исчисленного дохода предпринимателем не оспаривался, что подтверждает в заседании апелляционного суда.

Установленные фактические обстоятельства, результат исследованных документов и сведений позволяет сделать вывод об отсутствии права предпринимателя по использованию указанной льготы в порядке статьи 149 Кодекса, в связи с чем доначисление 62 782 рублей 29 копеек НДС обоснованно.

Апелляционным судом также установлено, что налоговым органом приняты все расходы налогоплательщика, согласно представленным учетным документам, за исключением расходов на ГСМ.

Суд первой инстанции в решении указал на право налогоплательщика уменьшить доходы на сумму обоснованных и документально подтвержденных расходов. В связи с этим суд первой инстанции не принял позицию инспекции относительно недостаточности чеков автозаправочных станций для уменьшения налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, поэтому признал недействительным ненормативный акт также и в части доначисления указанных видов налогов, пени и санкций. При этом арбитражный суд указал на то, что предприниматель занимается установленным видом деятельности в течение шести лет, у неё отсутствует стационарное место для деятельности, в связи с чем она имеет реальную необходимость по доставке реквизита к месту представления; личный автомобиль служит для неё вспомогательным средством.

Апелляционным судом в части изложенного эпизода установлено следующее.

Налоговым органом в ходе выездной проверки исследован порядок формирования налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ и ЕСН за 2004, 2005, 2006 годы. При этом установлено, что в 2004 и 2005 годах путевые листы предпринимателем не велись, а за 2006 год частично представлены путевые листы, которые не содержат необходимых установочных данных (номер путевого листа, движение горючего, а именно - остаток горючего при выезде, возвращении, расход по норме, экономия, перерасход), адрес места назначения. В связи с этим проверяющим должностным лицом сделан вывод о нарушении налогоплательщиком пункта 1 статьи 252 НК РФ, пункта 2 статьи 9 Федерального закона N 12-ФЗ "О бухгалтерском учете". При этом в акте проверки указано на представление чеков АЗС, свидетельствующих лишь об оплате горючего, но не о том, что ГСМ действительно использованы для определенного автомобиля в производственных целях.

Апелляционный суд считает изложенные выводы инспекции обоснованными.

Как пояснила предприниматель Авдеенко Л.Л., она является собственником автомобиля ВАЗ -21053, 1994 года выпуска (т.д.1., л.д. 40), управляет им самостоятельно. Предприниматель на вопрос апелляционного суда пояснила, что по её мнению расходы по ГСМ для её личного автотранспорта разделить на связанные и не связанные с предпринимательской деятельностью невозможно, поскольку имели место случаи одновременного использования автотранспорта как в личных, так и предпринимательских целях. Предприниматель также пояснила, что для представлений ей необходимо привозить на место реквизит, костюмы, в связи с чем транспорт использовался ею постоянно, однако, даже количество таких выездов назвать не может, поскольку спектакли проводились многократно.

Апелляционным судом исследованы книги учета доходов и расходов, представленные налогоплательщиком в подлинниках на обозрение и, частично, в копиях в материалы настоящего дела.

Согласно сведениям книг учета, предприниматель Авдеенко Л.Л. отражала в проверенном периоде место проведения театрализованного выступления, получение стоимости по договору и расходы. В состав расходов включены, согласно записям, ГСМ, автозапчасти, канцтовары, налоговые платежи, стоимость реквизита, визитки, музыкальные инструменты, диски, аудиокассеты, стоматологические услуги и другое. Причем, на вопрос апелляционного суда предприниматель пояснила, что стоматологические услуги были ею включены в предпринимательские расходы в связи с необходимостью в медпомощи непосредственно перед представлением. Представитель налогового органа подтвердила, что расходы в размере 17 338 рублей на зубопротезирование в феврале 2006 года были приняты инспекцией, поскольку стоматологическая помощь может быть связана с особым видом профессионального мастерства предпринимателя.

В материалы дела представлены чеки АЗС (т.д. 1., л.д. 55-93) за 2004, 2005, 2006 годы, аналогичные представлены в адрес налоговой инспекции на проверку. Представленные документы, по мнению предпринимателя, подтверждают обоснованность отнесения в расходы расходов на ГСМ в проверенном периоде.

Однако, представленные чеки не совпадают с данными, отраженными в книгах учета доходов и расходов. Так, например, в материалы дела представлены чеки за январь 2004 года (т.д. 1., л.д. 92-93) о приобретении ГСМ по меньшей мере - 7, 15, 20, 21 и 22 января 2004 года. Согласно книге учета доходов и расходов, предприниматель проводила театрализованные представления в январе 2004 года в двух местах и приобретала методическую литературу. Следовательно, предприниматель Авдеенко Л.Л. в предпринимательских целях в январе 2004 года могла использовать автомобиль - по книге учета доходов и расходов - трижды - поездки к местам проведения концертов и для приобретения методической литературы. Однако, на проверку представлены чеки по приобретению ГСМ пять раз. Также за май 2005 года представлены чеки в количестве девяти штук (т.д. 1., л.д. 74) на общую стоимость 1495 рублей о приобретении ГСМ 13, 17, 18 и 19 мая 2005 года. Однако, как следует из книги учета доходов и расходов за 2005 год, в мае у предпринимателя был репетиционный период, то есть, поездки для организации представлений отсутствуют; расходы состоят исключительно из стоимости ГСМ и стоимости кассового обслуживания. Также согласно представленным в материалы дела и на проверку чекам, в апреле 2006 года предпринимателем Авдеенко Л.Л. приобретены ГСМ на 4 571 рубль 57 копеек 4,7,12,13,17,18, 21,22,23,25 и 29 апреля. В то же время согласно данным, отраженным в книге учета доходов и расходов, в апреле 2006 года предприниматель Авдеенко провела один спектакль; в расходах отражены ГСМ, стоимость музыкального инструмента (треугольника) и расходы на оплату обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды. Даже если предположить, что предприниматель кроме поездки на спектакль отдельно совершала поездки с целью приобретения музыкального инструмента и оплаты каждого вида налога по отдельности - количество эпизодов по приобретению ГСМ превышает количество возможных поездок с предпринимательской целью.

Апелляционный суд приводит в сравнении данные первичных документов, с целью иллюстрации несовпадения сведений в первичных документах налогоплательщика. Данные несовпадения являются основанием для признания правильной позиции налогового органа, со ссылкой на статью 252 Кодекса, о необходимости документального подтверждения затрат налогоплательщика. При этом, учитывая использование личного транспорта в разъездах как в предпринимательских целях, так и по личной необходимости, представляется особенно важным ведение путевых листов, с отражением в них всех необходимых исходных данных, с целью установления обоснованности отнесения таких затрат к расходам в предпринимательских целях.

Статьей 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Изложенная норма не допускает её произвольного применения, поскольку требует установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с деятельностью, направленной на получение прибыли, что отражено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 3-П от 24.02.2004.

Арбитражный суд Московской области, цитируя в решении Приказ Минтранса России N 68 от 30.06.2000 "О введении путевой документации для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих перевозочную деятельность на автомобильном транспорте" (лист решения 5), не приводит выводы относительно того, что индивидуальные предприниматели вправе, при наличии путевых листов, учесть документально подтвержденные чеками ККМ суммы стоимости затраченных на поездки ГСМ.

Однако, именно такое условие отражено в приведенном Приказе N 68, зарегистрированном в Минюсте РФ 03 июля 2000 года за номером 2298. Причем, ведение форм, введенных Приказом, предоставляет налогоплательщику определенную защиту от возможных претензий налогового органа в ходе проверок.

Не подтверждается вывод суда первой инстанции о том, что при исчислении НДФЛ и ЕСН налоговым органом не были учтены расходы, в том числе - авансовые платежи, поскольку в приложениях к акту проверки (т.д.1., л.д. 109 разворот - 112) представлен расчет указанных видов налога с учетом доходов, расходов и исчисленных ранее сумм налога по представленным декларациям.

Таким образом, налогоплательщик не представил документальные доказательства обоснованности отнесения всех расходов по ГСМ на расходы, понесенные в предпринимательской деятельности, в связи с чем вывод налогового органа о невозможности их принятия (в силу невозможности разделения и непредставления налогоплательщиком прямых первичных расходных документов) является правильным, а доначисление НДФЛ в общей сумме 10 988 рублей 43 копейки и ЕСН в общей сумме 87 872 рубля 72 копейки является обоснованным и законным.

Одновременно с этим апелляционный суд считает необоснованным и незаконным применение пункта 1 статьи 126 НК РФ и взыскание штрафа в размере 100 рублей за непредставление деклараций по НДС за 2 и 3 кварталы 2005 года, что отражено в резолютивной части оспоренного ненормативного акта (т.д. 1., л.д. 26). Как следует из текста акта проверки от 25.05.2007., налоговым органом установлено непредставление налогоплательщиком деклараций по НДС за проверяемый период в установленные налоговым законодательством сроки. Данное правонарушение влечет наложение штрафа на основании статьи 119 НК РФ (непредставление налоговой декларации), тогда как налоговым органом применена статьи 126 Кодекса (непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля).

Апелляционный суд обращает внимание на то, что в резолютивной части ненормативного акта, в подпунктах 5 и 6 пункта 1, отражено применение санкции по пунктам 1 и 2 статьи 119 Кодекса за непредставление деклараций за соответствующие кварталы 2004, 2005 и 2006 года. При этом в части непредставления деклараций за 1 и 4 кварталы 2005 года применен пункт 2 статьи 119 Кодекса, тогда как за непредставление деклараций за 2 и 3 кварталы 2005 года применен пункт 1 статьи 126 НК РФ. В акте проверки не отражено фактические обстоятельство, связанное с непредставлением деклараций за 2 и 3 кварталы 2005 года, которое послужило бы основанием для применения статьи 126 Кодекса. На вопрос апелляционного суда представители налогового органа пояснили, что на проверку предпринимателем были представлены все запрошенные по требованию документы.

Таким образом, налоговый орган не доказал обоснованность применения санкции по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 100 рублей, в связи с чем в изложенной части решение N 20/175 от 13 июля 2007 года правильно признано судом первой инстанции недействительным.

Исследование фактических обстоятельств, документов и сведений, опрос участников процесса позволяет сделать вывод о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН и пени от указанных видов налогов по результатам проверки деятельности предпринимателя Авдеенко Л.Л.

Одновременно с этим апелляционный суд считает, что налоговый орган должен был рассмотреть вопрос о снижении санкций, подлежащих доначислению по результату проверки на основании статей 119, 122 НК РФ, в связи со следующим.

Предприниматель Авдеенко Л.Л. является представителем творческой профессии, что не оспаривается сторонами; вид искусства - вентрология (чревовещание), что предполагает использование в творческой деятельности кукол, "говорящих" голосом актера. В материалы дела и на обозрение представлены договоры, заключенные предпринимателем Авдеенко Л.Л. с учреждениями культуры, коммерческими предприятиями о проведении мероприятий - спектакля "Час радости" (т.д.1., л.д. 42, т.д. 2, л.д. 19).

Одновременно с этим, в материалы дела представлено письмо (т.д. 2., л.д. 23), согласно которому Общественное региональное движение "Женщины Брянщины" выражает благодарность Авдеенко Л.Л. за проведение в 2007 году тринадцати семейных концертов в отдаленных и юго-западных районах Брянской области.

Согласно данным книги учета доходов и расходов за 2004 год, предприниматель Авдеенко Л.Л. осуществляла свою деятельность в интернате для инвалидов, детском реабилитационном Центре и других детских учреждениях.

На основании изложенного, апелляционным судом установлено ведение предпринимателем Авдеенко Л.Л. в проверенном периоде творческой деятельности, как социально значимой, трудозатратной, с применением редких и уникальных профессиональных способностей.

Кроме этого апелляционный суд считает возможным принять во внимание то, что предприниматель Авдеенко Л.Л. представила на проверку все запрошенные налоговым органом документы и сведения, допустила налоговое правонарушение неумышленно.

Изложенное, по мнению апелляционного суда, должно быть учтено налоговым органом при принятии ненормативного акта по результату выездной проверки, с целью снижения штрафа по статьям 119, 122 НК РФ, на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 112 и пункта 3 статьи 114 НК РФ. Неприменение указанных норм влечет признание недействительным ненормативного акта в части. При этом апелляционный суд считает возможным признать недействительным ненормативный акт налогового органа в части 90 процентов штрафа по статьям 119, 122 Кодекса, что составляет 110 828 рублей 53 копейки.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат распределению расходы, с учетом обоснованного обжалования ответчиком судебного акта арбитражного суда Московской области

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, п.п. 1 п. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Московской области от 21 июля 2008 года по делу N А41-К2-18135/07 изменить.

Признать недействительным ненормативный акт налогового органа - МРИ ФНС РФ N 5 по МО - решение N 20/175 от 13 июля 2007 года, в части 110 828 рублей 53 копеек штрафа по статьям 119, 122 НК РФ, а также в части доначисления штрафа в размере 100 рублей по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования предпринимателю Авдеенко Л.Л. отказать.

Взыскать с предпринимателя Авдеенко Л.Л. 50 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, в доход федерального бюджета.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина