Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2008 г. N 10АП-2967/2008

г. Москва

31 октября 2008 г.

Дело N А41-7059/08

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Текиевой Ю.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом, ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя,

от заинтересованного лица: Батлукова Ю.А., доверенность от 14.01.2008 N 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 17.07.2008 по делу N А41-7059/08, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Осень" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Московской области, о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Осень" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 20.03.2008 N 500080532/64/18/4021 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 17.07.2008 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением Арбитражного суда Московской области, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела (л.д.48).

Представитель налогового органа в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, представив письменные пояснения, подготовленные в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д.60-61). По мнению инспекции, факт административного правонарушения в действиях общества доказан материалами дела, порядок привлечения к административной ответственности соблюден, в связи с чем решение арбитражного суда первой инстанции является законным, апелляционная жалоба общества - необоснованной.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о наличие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 19.02.2008 N 0064 инспекцией проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных на территории города Фрязино и Щелковского района (л.д. 62-63).

В ходе проверки, проведенной налоговым органом 21.02.2008 в торговой точке общества - магазине "Сладости", расположенного по адресу: Московская области, г. Фрязино, пр-т Мира, д. 8, к. 5, строение 4, выявлен факт неприменения продавцом имеющейся контрольно-кассовой техники (модель АМС-100Ф, заводской номер 20325365), при осуществлении денежных расчетов при продаже чая "Гринфилд" на сумму 57 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 21.02.2008 N 500080532/64, при составлении которого продавец общества Куприянова В.Е. дала письменные объяснения, согласно которым чек не пробила из-за того, что отвлеклась на другого покупателя (л.д. 11).

В названном акте проверки указано на необходимость явки законного представителя общества в налоговый орган 22.02.2008 к 10.00-17.00. Копия акта вручена продавцу, что подтверждается ее подписью.

Определением инспекции от 22.02.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ (л.д.22).

13.03.2008 налоговым органом в присутствии директора общества Моршневой Ю.Н. составлен протокол об административном правонарушении N 64.

Копия протокола, в котором содержалось уведомление о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении - 20.03.2008 в 14.30, вручена Моршневой Ю.Н., что подтверждается ее подписью (л.д.10).

В назначенную дату налоговым органом в отсутствие законного представителя общества вынесено постановление от 20.03.2008 N 500080532/64/18/4021, которым общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 16). Копия указанного постановления вручена директору общества 27.03.2008, о чем свидетельствует отметка и подпись Моршневой Ю.Н.

Не согласившись с постановлением инспекции от 20.03.2008 N 500080532/64/18/4021, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о доказанности факта административного правонарушения в действиях общества и соблюдении инспекцией порядка привлечения к административной ответственности.

Между тем арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - чая "Гринфилд", которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено в судебном заседании представителем инспекции, сотрудниками налогового органа: главным госналогинспектором Белевич И.В. и старшим специалистом второго разряда Бабаевой О.М. лично осуществлена проверочная закупка чая "Гринфилд" в магазине общества в день административной проверки.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 21.02.2008 N 500080532/64, в протоколе об административном правонарушении от 13.03.2008 N 64 и в постановлении налогового органа от 20.03.2008 N 500080532/64/18/4021 не указаны сведения о покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек при проведении административной проверки.

При таких обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки 21.25.2008 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Доводы представителя инспекции, заявленные в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признаны арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку плановый характер административной проверки подтвержден поручением налогового органа от 19.02.2008 N 0064.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного судом установлено, что материалы административной проверки 21.25.2008, составленные инспекцией при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

При названных обстоятельствах арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не доказано событие, а следовательно и состав административного правонарушения в действиях общества, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, а у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания постановления налогового органа от 20.03.2008 N 500080532/64/18/4021 законным, в связи с чем решение суда подлежит отмене, заявленное обществом требование - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17.07.2008 по делу N А41-7059/08 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Московской области от 20.03.2008 N 500080532/64/18/4021 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Осень" к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по материалам административной проверки от 21.02.2008.

Председательствующий

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов А.А. Слесарев