Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 10АП-3446/2008

г. Москва

24 ноября 2008 г.

Дело N А41-К1-7956/07

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Боровиковой С.В., Демидовой К.И.

при ведении протокола судебного заседания: Родиной В.Ю. ,

при участии в заседании:

от истца ООО "Атомэнергомонтаж" - Киндиров А.С. - представитель по доверенности N 46/08 от 26 марта 2008 года,

от ответчика ООО "Нефтегазстрой" - Риффель Е.В. -генеральный директор Общества - решение участников Общества от 6 сентября 2005 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Атомэнергомонтаж" на решение Арбитражного суда Московской области от 21 августа 2008 года по делу N А41-К1-7956/07, принятое судьей Белодед С.Ф., по иску ООО "Атомэнергомонтаж" к ООО "Нефтегазстрой" о расторжении договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года, взыскании неосвоенного аванса в размере 5 000 000 рублей, встречному иску ООО "Нефтегазстрой" к ООО "Атомэнергомонтаж" о взыскании 7 306 739 руб. 10 коп., 410 098 руб. штрафных санкций,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атомэнергомонтаж" (далее по тексту - ООО "Атомэнергомонтаж") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" (далее по тексту - ООО "Нефтегазстрой") о расторжении договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года и взыскании неотработанного аванса в размере 5 000 000 рублей (л.д.3-5 т.1).

5 декабря 2007 года истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований, просил взыскать с ООО "Нефтегазстрой" 5 000 000 рублей аванса, 627 304 руб. 11 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 827 600 рублей - денежных средств на выплату заработной платы (л.д.82-83 т.5).

Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Атомэнергомонтаж" об увеличении исковых требований, поскольку истцом фактически заявлены новые исковые требования, истцу разъяснено, что он вправе обратиться в суд с иском в самостоятельном порядке.

7 августа 2008 года Общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" обратилось в Арбитражный суд Московской области со встречными исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Атомэнергомонтаж" о взыскании задолженности по договору подряда N 27/06сп от 16 октября 2006 года в размере 5 091 858 рублей, штрафных санкций в размере 410 098 рублей (л.д. 40-42 т.3).

Определением Арбитражного суда Московской области от 8 августа 2007 года встречный иск ООО "Нефтегазстрой" принят к производству (л.д.38 т.3).

В ходе судебного разбирательства истец по встречному иску ООО "Нефтегазстрой" уточнил заявленные требования в части взыскания с ООО "Атомэнергомонтаж" задолженности по договору подряда N 27/06СП от 16 октября 2006 года, просил взыскать с ответчика задолженность в размере 7 306 739 руб. 10 коп.

Данные уточнения приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 августа 2008 года в удовлетворении иска ООО "Атомэнергомонтаж" к ООО "Нефтегазстрой" о взыскании 5 000 000 рублей неосвоенного аванса, расторжении договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года отказано.

Встречный иск ООО "Нефтегазстрой" к ООО "Атомэнергомонтаж" о взыскании 7 306 739 руб. 10 коп. задолженности за выполненные работы, 410 098 руб. штрафных санкций удовлетворен частично.

Суд взыскал с ООО "Атомэнергомонтаж" в пользу ООО "Нефтегазстрой" 7 306 739 руб. 10 коп. задолженности, 20 000 расходов по экспертизе, а всего 7 326 739 руб. 10 коп.

В остальной части в иске ООО "Нефтегазстрой" отказано (л.д. 83-86 т.8).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Атомэнергомонтаж" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права (л.д. 89-92 т.8).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования ООО "Атомэнергомонтаж" удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска ООО "Нефтегазстрой" - отказать.

Представитель ООО "Нефтегазстрой" возражал против доводов апелляционной жалобы заявителя, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 6 марта 2006 года между ООО "Свинокомплекс Большанский" (Заказчик) и ООО "Атомэнергомонтаж" (Подрядчик) был заключен договор подряда на строительство N 02/06/МТ-ИВ-СВ (л.д. 104-126 т.1).

В соответствии с условиями вышеуказанного договора Подрядчик обязуется выполнить собственными силами и/или с привлечением соисполнителей все работы по строительству свинокомплекса на 5 000 продуктивных свиноматок, состоящий из трех площадок, расположенных в Прохоровском районе Белгородской области (с.Коломыцево - зона воспроизводства, с. Васильево - зона доращивания и откорма, с. Большое - зона доращивания и откорма).

Во исполнение обязательств по вышеуказанному договору 16 октября 2006 года ООО "Атомэнергомонтаж" (Генподрядчик) заключило с ООО "Нефтегазстрой" (Субподрядчик) договор N 27/06сп (л.д.9-11 т.1).

По условиям указанного договора Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на объекте: "Строительство свинокомплекса на 5 000 продуктивных свиноматок, площадка с. Коломыцево зона воспроизводства и площадка с. Большое - зона доращивания и откорма" своими силами и средствами в объеме и сроки, согласованные сторонами.

Согласно пункту 2.1 договора Генподрядчик обеспечивает Субподрядчика проектной документацией, а также чертежами и эскизами на работы, необходимыми для их выполнения.

Субподрядчик обязуется выполнить полученные работы в срок, определенный Генподрядчиком, и с качеством согласно СНиП, при отсутствии в СНиП указаний относительно гарантийного срока на данный вид работ, гарантийный срок считается равным 3 года с даты подписания акта формы КС-2 на данный вид работ, подтверждающего выполнение работ в полном объеме, но не менее 3-х лет с даты ввода объекта в эксплуатацию (пункт 2.4 договора).

Субподрядчик по окончании работ передает Генподрядчику исполнительную документацию, установленную СНиП относительно данного комплекса работ.

В соответствии с условиями вышеназванного договора 30 октября 2006 года ООО "Атомэнергомонтаж" перечислило в адрес ООО "Нефтегазстрой" авансовый платеж в размере 5 000 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 4729 от 30 октября 2006 года (л.д.12 т.1).

1 ноября 2006 года и 2 ноября 2006 года ООО "Атомэнергомонтаж" передало ООО "Нефтегазстрой" проектную документацию для выполнения строительно-монтажных работ по зоне доращивания и откорма в с. Большое, что подтверждается актами приема-передачи от 27 октября 2006 года и 2 ноября 2006 года (л.д.18-19 т.1).

Предъявляя настоящие исковые требования ООО "Атомэнергомонтаж" сослалось на то, что со стороны ООО "Нефтегазстрой" работы по договору N 27/06сп от 16 октября 2006 года не проводились.

18 декабря 2006 года ООО "Атомэнергомонтаж" направило в адрес ООО "Нефтегазстрой" уведомление N 635 о расторжении договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года, и просило в течение 14 дней с даты получения уведомления предоставить документальное подтверждение выполнения работ и произвести сверку взаимных расчетов (л.д.17 т.1).

Полагая, что ООО "Нефтегазстрой" не представило документального подтверждения выполнения работ и проведения взаимной сверки расчетов, ООО "Атомэнергомонтаж" просило расторгнуть договор N 27/06сп от 16 октября 2006 года и взыскать сумму неотработанного аванса в размере 5 000 000 рублей.

Кроме того, истец указал на то, что договор N 27/06сп от 16 октября 2006 года считается расторгнутым на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой предусмотрено, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 1.1 договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года также предусмотрено, что Генподрядчик в любое время вправе отказаться от выполнения работ Субподрядчиком, направив предварительно за 10 дней требование о прекращении работ и освобождении стройплощадки. Субподрядчик обязан прекратить производство работ в течение 10 дней с даты получения уведомления.

Между тем, вышеназванные нормы закона и пункт 1.1 договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года предусматривают отказ от исполнения договора, а не расторжение договора.

Порядок изменения и расторжения договора предусмотрен статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Предъявляя требование о расторжении договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года, ООО "Атомэнергомонтаж" в исковом заявлении сослалось на положения статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой истец направил в адрес ответчика уведомление N 635 от 18 декабря 2006 года о расторжении договора N 27/06сп от 16 октября 2006 года (л.д.17 т.1).

В ходе судебного разбирательства истец просил расторгнуть договор N 27/06сп от 16 октября 2006 года, ссылаясь на то, что ответчик не приступил своевременно к исполнению обязательств по договору.

Между тем, данные обстоятельства опровергаются письменными материалами дела.

Факт исполнения ООО "Нефтегазстрой" обязательств по договору N 27/06сп от 16 октября 2006 года подтверждается следующим.

25 декабря 2006 года представителями Генподрядчика ООО "Атомэнергомонтаж" был составлен акт обследования выполненных ООО "Нефтегазстрой" отделочных работ на объекте - корпус N 6 Репродуктор, с. Коломыцево (л.д.8 т.2).

В результаты осмотра были выявлены следующие дефекты: шпатлевка нанесена на неогрунтованную поверхность - 100%; верхние части полурам имеют "раковины" и сколы - 70%; шпаклевочная поверхность не зачищена, видны следы прохождения шпателя - 60%; имеется отслоение шпатлевки от бетонных стен - 70%; водоэмульсионная окраска не выполнена - 100%.

В связи с этим комиссия установила, что работы выполнены некачественно и оплате не подлежат, до устранения дефектов, в соответствии с существующими строительными нормами и правилами.

Определением Арбитражного суда Московской области от 1 ноября 2007 года по настоящему делу была назначена строительная экспертиза по определению объемов выполненных работ по строительству объекта "Свинокомплекс Большанский", расположенного на территории Прохоровского района Белгородской области, проведение которой поручено экспертам ООО "Агентство проектных решений "Профит-Проперти" (л.д.48-49 т.5).

Определением Арбитражного суда Московской области от 22 января 2008 года по делу была назначена комплексная судебная независимая экспертиза по определению объемов и стоимости выполненных работ по строительству объекта "Свинокомплекс Большанский", расположенного на территории Прохоровского района, Белгородской области, проведение экспертизы было поручено экспертам ООО "Агентство проектных решений "Профит-Проперти" Лавренову Е.Д., Жнову В.И., Шаровой Н.В., Погореловой Н.И. (л.д.115-116 т.5).

26 мая 2008 года экспертами ООО "Агентство проектных решений "Профит-Проперти" было дано заключение о результатах судебной строительно-технической экспертизы (л.д.50-51 т.6).

Согласно заключению эксперты пришли к следующим выводам: в связи с тем, что ООО "Атомэнергомонтаж" не представлены необходимые для проведения экспертизы документы, дать заключение с достоверной точностью о фактических объемах качественно выполненных строительно-монтажных работ ООО "Нефтегазстрой" невозможно.

Тем не менее полученная для экспертизы документация позволила сделать следующие выводы:

- из представленных ООО "Атомэнергомонтаж" актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) удалены все материальные ресурсы, оборудование, затраты на эксплуатацию машин и механизмов, которые являются составной частью сметной стоимости строительно-монтажных работ. Согласно МДС 81-35.2004 стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной и отчетной (акт приемки выполненных работ формы КС-2) документации, независимо от того, кто их приобрел. Никаких возвратов в актах о приемке выполненных работ и затрат (КС-2) быть не должно. Все расчеты за поставленные ООО "Атомэнергомонтаж" материалы оплачиваются подрядчиком отдельными платежными поручениями на основании счетов, предъявляемых ООО "Атомэнергомонтаж";

- отсутствие счетов на материалы, приобретенные ООО "Атомэнергомонтаж", и наличие представленных ООО "Нефтегазстрой" счетов, товарных чеков на отдельные материалы позволяет экспертам сделать вывод о недопустимости полного исключения материальных ресурсов из предоставленных актов подрядчиком ООО "Нефтегазстрой";

- поскольку в сметную стоимость на эксплуатацию машин и механизмов включены затраты: единовременные (перевозка, разгрузка, погрузка), амортизационные отчисления, эксплуатационные расходы, в том числе затраты на все виды обслуживания и ремонта, ГСМ и гидравлические жидкости, а также заработная плата рабочих, занятых управлением машинами и механизмами, то на основании представленных ООО "Нефтезастрой" договоров и накладных на аренду машин и механизмов возможно сделать вывод о недопустимости исключения данного вида статьи затрат сметной стоимости;

- на основании документов, полученных от ООО "Нефтегазстрой" произведен расчет стоимости выполненных ООО "Нефтезастрой" строительно-монтажных работ: 7 306 739 руб. 10 коп.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции были допрошены эксперты ООО "Агентство проектных решений "Профит-Проперти" Лавренов Е.Д., Шарова Н.В. и Погорелова Н.И., которые подтвердили результаты исследований, изложенные в заключении от 26 мая 2008 года. Кроме того, эксперты пояснили, что в связи с непредставлением ООО "Атомэнергомонтаж" в экспертное учреждение запрошенных документов дальнейшее проведение экспертизы не представляется возможным.

Оценив экспертное заключение в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Нефтегазстрой" выполнены работы по договору N 27/06сп от 16 октября 2006 года на общую сумму 7 306 739 руб. 10 коп.

При этом доводы ответчика о том, что эксперты не предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение не могут быть приняты во внимание, так как такое предупреждение содержится в определении о назначении экспертизы от 1 ноября 2007 года.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок исполнения которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Согласно пункту 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 декабря 2001 года N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", - обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющего право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что ответчиком заявлен встречный иск, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о взаимозачете встречных однородных исковых требований ООО "Нефтегазстрой".

Между тем, вывод суда первой инстанции о том, что с ООО "Атомэнергомонтаж" в пользу ООО "Нефтегазстрой" подлежит взысканию задолженность за выполненные работы в размере 7 306 739 руб. 10 коп. нельзя признать правильным.

Из материалов дела усматривается, что 30 октября 2006 года платежным поручением N 4729 ООО "Атомэнергомонтаж" перечислило в адрес ООО "Нефтегазстрой" авансовый платеж в размере 5 000 000 рублей (л.д.12 т.1).

Вывод суда первой инстанции о том, что авансовый платеж в размере 5 000 000 рублей был перечислен ООО "Нефтегазстрой" по другому договору N 11/06сп от 11 сентября 2006 года нельзя признать правильным.

Из содержания платежного поручения N 4729 от 30 октября 2006 года усматривается, что в графе "назначение платежа" указано "оплата по договору N 11/06сп от 11 сентября 2006 года".

Однако письмом N 123 от 16 марта 2007 года, направленным в Тверское отделение N 7982 Сбербанка России, ООО "Атомэнергомонтаж" сообщило о неверном указании в платежном поручении N 4729 от 30 октября 2006 года на сумму 5 000 000 рублей номера договора, на основании которого денежные средства перечислены на расчетный счет получателя - ООО "Нефтегазстрой".

Тверское отделение N 7982 Сбербанка России ОАО в ответ на вышеуказанное письмо сообщило ООО "Атомэнергомонтаж", что в соответствии с правилами, применяемыми в банковской практике, информация о правильном номере договора была направлена отдельным письмом N 730 от 21 декабря 2006 года в банк получателя - ОАО "Инвестсбербанк" (л.д.127 т.5).

Кроме того, из представленной ООО "Атомэнергомонтаж" в материалы дела копии решения Арбитражного суда города Москвы от 8 мая 2008 года по делу N А40-55086/07-97-491 следует, что с ООО "Нефтегазстрой" в пользу ООО "Атомэнергомонтаж" была взыскана задолженность по договору подряда N 11/06сп от 11 сентября 2006 года в размере 4 300 000 рублей, сумма аванса в размере 5 000 000 рублей не учитывалась при этом (л.д.103-106 т.8).

Кроме того, в письме исх. N 12/06к от 18 декабря 2006 года ООО "Нефтегазстрой" указывает, что по договору от 11 сентября 2006 года N 11/06сп денежные средства не поступили (л.д.45 т.1).

Указанное письмо написано после получения ответчиком средств в размере 5 000 000 рублей.

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что авансовый платеж в размере 5 000 000 рублей был перечислен по договору подряда N 11/06сп от 11 сентября 2006 года.

Поскольку ООО "Атомэнергомонтаж" частично исполнило обязательства по договору подряда N 27/06сп от 16 октября 2006 года, перечислив в адрес ООО "Нефтегазстрой" авансовый платеж на сумму 5 000 000 рублей, с ООО "Атомэнергомонтаж" в пользу ООО "Нефтегазстрой" с учетом зачета встречных требований подлежит взысканию сумма в размере 2 306 739 руб. 10 копеек.

При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что в удовлетворении требования о расторжении договору истцу отказано, так как в соответствии с пунктом 4.1 договора оплата производится ежемесячно за фактически выполненные работы.

Требования ответчика о взыскании штрафных санкций правомерно отклонены судом потому, что истцом по встречному иску не представлен расчет штрафных санкций, не указан период взыскания. Кроме того, истец во встречном исковом заявлении просит взыскать штрафные санкции, тогда как в тексте искового заявления ссылается на положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации без указания периода и ставки рефинансирования Центрального Банка.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат возложению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, с учетом того, что ООО "Нефтегазстрой" предоставлялась отсрочка в уплате государственной пошлины при подаче встречного иска, а расходы на проведение экспертизы оплачены истцом платежным поручением N 5709 от 2 ноября 2007 года (л.д.57 т.5).

Руководствуясь статьями, 110, 266, 268, пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21 августа 2008 года по делу N А41-К1-7956/07 изменить.

Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергомонтаж" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" суммы в размере 5 000 000 рублей удовлетворить.

Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "НЕфтегазстрой" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергострой" суммы долга в размере 7 306 739 руб. 10 коп., штрафных санкций в сумме 410 098 руб. удовлетворить на сумму 7 306 739 руб. 10 коп., в остальной части встречных исковых требований отказать.

С учетом зачета встречных однородных требований взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергомонтаж" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" сумму в размере 2 306 739 руб. 10 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергомонтаж" в доход Федерального бюджета госпошлину по иску в размере 10 922 руб. 55 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" в доход Федерального бюджета госпошлину по иску в размере 2 661 руб. 64 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергомонтаж" судебные расходы за проведение экспертизы в размере 6 300 рублей и за подачу апелляционной жалобы в размере 1 000 рублей, всего 7 300 рублей.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

С.В. Боровикова К.И. Демидова