Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 10АП-3699/2008

г. Москва

28 ноября 2008 г.

Дело N А41-11315/08

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Куденеевой Г.А.,

судей Быкова В.П., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Чернявской Д.А.,

при участии в заседании:

от истца: Мехтиева Р.Т., представителя (доверенность N 35-юр от 20.06.2008 г.); Крайнова В.В., ведущего инженера (доверенность N 46-юр от 28.07.2008 г.);

Албегова Б.Б., заместителя генерального директора (доверенность N 47-юр

от 28.07.2008 г.); Максимова С.С., юрисконсульта (доверенность N 14-юр

от 23.01.2008 г.),

от ответчика: Сметанина Р.Н., заместителя участка электрических сетей (доверенность N 708-20/260 от 11.11.2008 г.),

от третьего лица - ООО "Сибур-Энерго": представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление от 10.11.2008 г.),

от третьего лица - Топливно-энергетического комитета по Московской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом (заявление от 21.11.2008 г. о рассмотрении дела в их отсутствие),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "ПРОТЭП" на решение Арбитражного суда Московской области от 03 октября 2008 года по делу N А41-11315/08, принятое судьей Самойловой Л.П.,

по иску Открытого акционерного общества "ПРОТЭП" к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственный научный центр "Институт физики высоких энергий" о преддоговорном споре,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ПРОТЭП" (далее - ОАО "ПРОТЭП") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственный научный центр "Институт физики высоких энергий" (далее - ФГУП "ГНЦ "Институт физики высоких энергий") о разрешении разногласий, возникших при заключении договора N 214-08/30 от 09.01.2008 г. на оказание услуг по передаче электрической энергии. Спорными явились условия договора, содержащиеся в пунктах 2.1.2, 2.5.2, 3.1, 3.2.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет иска, истцом привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Сибур-Энерго" (далее - ООО "Сибур-Энерго").

Определением суда от 30 июля 2008 года в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Топливно-энергетический комитет по Московской области (том 3, л.д.17).

Решением Арбитражного суда Московской области от 03 октября 2008 года договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 214-08/30 от

09.01.2008 г. между ОАО "ПРОТЭН" и ФГУП "ГНЦ "Институт физики высоких энергий" признан заключенным в следующей редакции (том 2, л.д.54-56):

- пункт 2.1.2 "обеспечивать надежность эксплуатации электроустановок с поддержанием на границах балансовой принадлежности электрических сетей значения показателей качества электроэнергии в соответствии с ГОСТ 13109-97, а при введении технических регламентов, согласно требованиям технических регламентов" (принята редакция ответчика);

- пункт 2.5 "Энергосбытовая организация обязана:

- п.п.2.5.1. Производить закупку электрической энергии на ОРЭ и у субъектов розничных рынков, имеющих генерирующие мощности, в объеме, необходимом для обеспечения электропотребления "Потребителя услуг".

- п.п.2.5.2 "Ежемесячно предоставлять "Сетевой организации" и "Потребителю услуг" копию "Отчета о стоимости нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию за расчетный период", представляемый НП "Администратор торговой системы" (принята редакция истца);

- пункт 3.1. "Расчетным периодом за услуги, оказанные "Сетевой организацией" по передаче электрической энергии является один календарный месяц. В 2008 году в целях определения стоимости услуг по настоящему договору, учитывая принятое тарифное Решение (Вопрос 13 Протокола N 17 правления Топливно-электрического комитета Московской области от 26.12.07г., утвержденный распоряжением Топливно-энергетического комитета Московской области от 26.12.07г. N 49-РП): в целях определения стоимости услуг по передаче электрической энергии на содержание сетей Стороны используют заявленную мощность, определяемую в мегаваттах; в целях определения стоимости компенсации потерь электроэнергии ( технологического расхода электрической энергии на ее транспортировку) в сетях "Сетевой организации". Стороны используют отпуск электрической энергии из сети " Сетевой организации" в сеть "Потребителя услуг" в сальдированном выражении, определяемый в мегаватт-часах" (принята редакция ответчика);

- пункт 3.2. Стоимость услуг по передаче электрической энергии по сетям "Сетевой организации" по настоящему договору за расчетный период, определятся путем сложения:

- стоимости услуг по передаче электрической энергии на содержание сетей, определяемой путем умножения ставки тарифа на услуги по передаче электрической энергии на содержание "сетевой организации", утвержденной Топливно-энергетическим комитетом Московской области, на величину заявленной мощности, указанной в п. 1.4. настоящего Договора и составляющей в 2008 году 2 538 904 руб. 17 коп. за каждый расчетный период,

- стоимости компенсаций потерь электроэнергии (технологического расхода электрической энергии на ее транспортировку) , возникающих при передаче электрической энергии по объектам электросетевого хозяйства "Сетевой организации" по настоящему договору, определяемой путем умножения ставки тарифа на компенсацию потерь электроэнергии , утвержденной Топливно-энергетическим комитетом Московской области, на фактический объем переданной электроэнергии за расчетный период, указанный в Акте об оказанных услугах по передаче электроэнергии.

- и вычитания из полученной величины стоимости объемов потерь оплаченных "Потребителем услуг через "Энергосбытовую организацию" в составе равновесных ценах на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии (мощности) за предшествующий отчетный период, определяемой для "Энергосбытовой организации" НП "АТС" на основе Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Данные об объемах и стоимости потерь предоставляются ежемесячно НП "Администратор торговой системы" в форме "Отчета о стоимости нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию за расчетный период", строка - "Потери, отнесенные на отпуск из сетей РСК для участников ОРЭ, оплачивающих услуги РСК по передаче.

Сверх того уплачивается НДС, рассчитываемый в соответствии с законодательством Российской Федерации" (принята редакция истца).

Не согласившись с данным решением, ОАО "ПРОТЭП" подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить в части принятия условий договора на оказание услуг по передаче электрической энергии N 214-08/30 от 09.01.2008 г. в редакции ответчика: п.2.1.2 (в полном объеме), п.3.1 (в полном объеме) и п.3.2 (в части применения при расчете стоимости услуг по передаче электрической энергии на содержание сетей величины заявленной мощности) (том 2, л.д.62-71). В остальной части решение суда не обжалуется.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом (ст. ст. 258, 268 АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123,156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте разбирательства дела.

Представители заявителя апелляционной жалобы в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме. Просили апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы. Решение суда считает законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Согласно части 2 статьи 445 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий, либо неполучения извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст.445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (ст.446 ГК РФ)

Как следует из материалов дела, ФГУП "ГНЦ "Институт физики высоких энергий", являясь в соответствии со статьей 26 Федерального закона N 35 от 26.03.03 г. "Об Электроэнергетике" и статьей 426. Гражданского кодекса РФ обязанной стороной по предоставлению энергоснабжения в публичном договоре, направило ОАО "ПРОТЭП" проект договора на оказание услуг по передаче электрический энергии N 214-08/30 от 09.01.08 г.

Предметом договора является осуществление сетевой организацией - ФГУП "ГНЦ "Институт физики высоких энергий" комплекса организационных и технологических действий, обеспечивающих прием из электрических сетей, принадлежащих ОАО "ФСК" (электросетевой организации), передачу электроэнергии через свои электрические сети и отдачу энергии в сети ОАО "ПРОТЭП". При этом ОАО "ПРОТЭП" должно оплачивать услуги сетевой организации.

Истцом указанный договор подписан с протоколом разногласий, с которым ответчик не согласился.

Письмом от 08.05.08 г. истец направил в адрес ответчика протокол урегулирования разногласий и, не получив ответа, обратился в суд за урегулированием преддоговорного спора.

Порядок заключения и исполнения договора на оказание услуг по передаче электроэнергии, являющегося публичным договором, регламентируется Федеральным законом "Об электроэнергетике", Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания услуг, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

У сторон возникли разногласия по пунктам 2.1.2., 2.5., 3.1., 3.2. договора. Решение суда в части пункта 2.5 договора сторонами не обжалуется.

В пункте 2.1.2, предложенном ответчиком, предусмотрены обязанности сетевой организации по обеспечению надежности эксплуатации электроустановок с поддержанием на границе балансовой принадлежности электрических сетей значения показателей качества электроэнергии в соответствии с ГОСТ 13109-97, а при введении технических регламентов - согласно требованиям технических регламентов.

Истец предложил дополнить этот пункт обязанностью сетевой организации по обеспечению уровня напряжения ночью - 10 кВ, днем-10,5 кВ.

Суд первой инстанции поддержал позицию ответчика, апелляционная инстанция согласна с этим мнением.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса РФ стороны вправе определить условия, заключаемого ими договора по своему усмотрению (статья 421 ГК РФ), за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В пунктах 15, 39 Правил недискриминационного доступа содержится указание на то, что сетевая организация обязана обеспечить передачу электроэнергии, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам.

Кроме того, качество электроэнергии должно соответствовать ГОСТ 13109-97, который является межгосударственным стандартом, введенным в действие с 01.01.1999 года постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации, метрологии и сертификации от 28.08.98 г. N 338 в качестве государственного стандарта РФ (п.4 ГОСТ 13109-97). Нормы, установленные данным стандартом, являются обязательными во всех режимах работы систем электроснабжения общего назначения и включаются в договоры на пользования электрической энергией (раздел 1. область применения ГОСТ 13109-97). Качество и параметры должны соответствовать техническим регламентам и иным обязательным требованиям.

ОАО "ПРОТЭП" неправомерно требует обязать сетевую организацию обеспечивать поддержание показателей, сверх установленных ГОСТом и техническим регламентом, что противоречит действующему законодательству.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно включил в договор пункт 2.1.2 в редакции ответчика.

В пункте 3.1 идет речь о порядке определения стоимости услуг на содержание электрических сетей.

ФГУП "ГНЦ "Институт физики высоких энергий" предложил расчетным периодом за услуги, оказанные "Сетевой организацией" по передаче электрической энергии, считать один календарный месяц; в целях определения стоимости услуг в 2008 году учитывать заявленную мощность, определяемую в мегаваттах, и стоимость компенсации потерь электроэнергии (технологического расхода электрической энергии на ее транспортировку) в сетях сетевой организации. Стороны должны использовать отпуск электрической энергии из сети сетевой организации в сеть потребителя услуг в сальдированном выражении, определяемый в мегаватт-часах.

ОАО "ПРОТЭП" предлагал для определения стоимости услуг учитывать помесячные величины мощности, согласно приложению N 3 к договору.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о несоответствии позиции истца действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 2 статьи 23 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктом 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.04г. N 109, заявленная мощность представляет собой единую величину на весь период регулирования тарифов - на 1 год и не может изменяться помесячно.

Согласно п.34 Правил недискриминационного доступа, по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии сетевая организация обязуется предоставлять другой стороне услуги по передаче электроэнергии, а другая сторона обязуется оплачивать эти услуги. При этом услуга предоставляется в пределах заявленной мощности.

При расчете Топливно-энергетическим комитетом Московской области тарифа на содержание сетей, установленного для сетевой организации, учитывался объем средств на проведение работ, исходя из размера заявленной на 2008 год мощности (том 1,

л.д. 148).

Кроме того, сторонами в п. 1.4 договора согласована величина заявленной мощности в размере 25, 164 МВт., в отношении которого истцом не вносятся изменения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что он в течение месяца не выбирает заявленной мощности и поэтому должен оплачивать услуги по фактически использованной в каждом месяце мощности, судом признаются необоснованными, поскольку предметом договора является не продажа электроэнергии, а оказание услуг по ее передаче. Содержание сетей ответчиком зависит от мощности, заявленной на весь год.

Таким образом, пункт 3.1. договора изложен ответчиком с учетом требований действующего законодательства. Утверждение пункта 3.1. договора в редакции ответчика произведено судом первой инстанции правомерно.

В пункте 3.2 договора предусмотрен порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям сетевой организации за расчетный период.

При этом в проекте этого пункта, предложенном ответчиком, указано, что

стоимость услуг по передаче электрической энергии по сетям сетевой организации за расчетный период определятся путем сложения:

- стоимости услуг по передаче электрической энергии на содержание сетей, определяемой путем умножения ставки тарифа на услуги по передаче электрической энергии на содержание сетевой организации, утвержденной Топливно-энергетическим комитетом Московской области, на величину заявленной мощности, указанной в п. 1.4. настоящего Договора, и составляющей 2008 году 2 538 904 руб. 17 коп. за каждый расчетный период;

- стоимости компенсаций потерь электроэнергии (технологического расхода электрической энергии на ее транспортировку), возникающих при передаче электрической энергии по объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, определяемой путем умножения ставки тарифа на компенсацию потерь электроэнергии, утвержденной ТЭК Московской области, на фактический объем переданной электроэнергии за расчетный период, указанный в Акте об оказанных услугах по передаче электроэнергии.

Истец предлагал учитывать помесячную величину мощности (с учетом пункта 3.1 договора). При этом из стоимости услуг следует вычитать стоимость объемов потерь, оплаченных потребителем услуг через энергосбытовую организацию в составе равновесных цен на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии (мощности) за предшествующий отчетный период, определяемой для энергосбытовой организации НП "АТС" на основе Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Кроме того, истец предложил указать в договоре, что данные об объемах и стоимости потерь предоставляются ежемесячно НП "Администратор торговой системы" в форме "Отчета о стоимости нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию за расчетный период", строка - "потери, отнесенные на отпуск из сетей РСК для участников ОРЭ, оплачивающих услуги РСК по передаче". Сверх того, должен уплачиваться НДС, рассчитываемый в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции принял редакцию истца в части определения объемов потерь электрической энергии, поскольку п.121 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 643 от 24.10.03, определено, что стоимость услуг по передаче, в том числе территориальных сетевых организаций, формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной администратором торговой системы в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка по тарифам (ценам) на электрическую энергию, которые используются организацией по управлению данной национальной (общероссийской) электрической сетью для покупки электрической энергии па оптовом рынке.

В этой части решение суда ответчиком не обжалуется.

Истец не согласен с тем, что суд первой инстанции утвердил часть пункта 3.2 в редакции ответчика, предусмотрев, что в части определения стоимости услуг по передаче электроэнергии будет учитываться величина заявленной мощности, согласованная сторонами в пункте 1.4 договора; при этом сумма стоимости услуг по передаче электроэнергии на содержание электросетей составляет 2 538 904 руб. 17 коп. за каждый расчетный период (месяц) и складывается путем умножения ставки тарифа на содержание сетей, утвержденного ТЭК МО в размере 100894,3 руб./МВт в месяц на величину заявленной мощности (величина указанная в законе).

Позиция апелляционного суда по поводу применения величины заявленной мощности изложена при мотивировке условий договора, содержащихся в пункте 3.1 договора.

Ссылки представителя истца на постановление Правительства РФ N 529 от 30.08.2006 г. "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" являются необоснованными, поскольку истец и ответчик не являются субъектами оптового рынка (доказательства этого в деле отсутствуют).

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы все доказательства, имеющие значение, правильно применены нормы материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы проверены в полном объеме. Оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 03 октября 2008 г. по делу N А41-11315/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.А. Куденеева

Судьи

В.П. Быков С.В. Мальцев