Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2008 г. N 10АП-3854/2008

г. Москва

09 декабря 2008 г.

Дело N А41-12596/08

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Макаровской Э.П., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тумаркиной М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Груднева Р.В., дов. от 10.11.2008 г.,

от ответчика: Тоняна М.Б., дов. от 07.11.2008 г. N 03-09/0457,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 сентября 2008 г. по делу N А41-12596/08, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области о признании недействительным решения от 20.03.2008 г. N 14-14/07,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 20.03.2008 г. N 14-14/07 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 2-6).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 сентября 2008 г. заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение вынесено инспекцией с существенными нарушениями налогового законодательства, поскольку протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, оформленные по результатам осмотра инспекцией залов игровых автоматов, расположенных по адресам: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д и Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, игровой клуб "Аркада", составлены в отсутствие законного представителя общества и понятых. Налоговым органом не представлено доказательств, что игровой зал, расположенный по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, принадлежит обществу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, поскольку выводы суда не соответствуют изложенным в решении обстоятельствам.

При этом инспекция ссылается на то, что на основании п.п. 6 ст. 31, п. 1 ст. 82, ст. 92 НК РФ налоговым органам предоставлено право осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории. Нормами налогового законодательства, в том числе ст. 92 НК РФ, не установлен запрет на проведение осмотра помещений и территорий вне рамок выездной налоговой проверки, следовательно, осмотры залов игровых автоматов, расположенных по адресам: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д и Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, игровой клуб "Аркада", произведены инспекцией на законных основаниях. Поскольку в ходе осмотра инспекцией было выявлено 89 незарегистрированных функционирующих игровых автоматов, общество было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 129.2 НК РФ. Оспариваемое решение вынесено инспекцией с соблюдением налогового законодательства: общество было извещено о дате подписания акта от 20.02.2008 г. N 14-14/01/02 письмом от 13.02.2008 г. N 14-25/0196, однако от подписания и получения данного акта уклонилось; о месте и времени рассмотрения материалов проверки общество уведомлено письмом от 21.02.2008 г. N 14-25/0240, осмотр игрового клуба "Аркада" по адресу: Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, произведен в присутствии оператора-кассира общества Романовой О.А., опровержений по данному факту обществом в налоговый орган не представлено. Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя инспекции и представителя общества, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 22.01.2008 г. был произведен осмотр принадлежащего обществу игрового зала, расположенного по адресу: Московская область, г. Королев, ст. Подлипки-Дачные, игровой клуб "Аркада", по результатам которого составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.01.2008 г. N 14-14-01, которым зафиксировано наличие 50-ти установленных игровых автоматов с заводскими номерами: 176186, SG 102119, 175921, 175982, 175980, 175983, 176189, 176190, 401044, 177906, 176188, 175555, 175556, 176187, 176182, SG 100719, 030000029839, 030000032539, SG 100482, 100065, SG 100464, 10088, 10083, SG 102267, SG 102270, SG 102294, SG 100776, SG 100005, SG 100034, 100060, SG 100478, SG 100050, 100086, 100068, 100085, 177657, 177652, SG 100820, SG 100024, SG 100742, SG 102212, SG 100323, SG 100260, SG 100217, SG 100792, 177656, SG 102420, 177655, 177654, 177653 (л.д. 15-16).

Также инспекцией 22.01.2008 г. был произведен осмотр игрового зала, расположенного по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, по результатам которого составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.01.2008 г. N 14-14-02, которым зафиксировано наличие 39-ти установленных игровых автоматов с заводскими номерами: SG 100010, SG 100165, SG 100736, SG 102214, SG 102211, SG 100039, SG 102215, SG 100035, SG 102295, SG 102256, SG 100437, 030000043152, 030000041668, 030000043266, 310000006781, 030000042308, 310000006808, 43033440, 43032784, 43033357, 43032718, 000556, 000513, 178310, 178354, 178368, 178311, 310000006809, 030000042233, 030000041792, 030000043153, 030000042344, 030000042526, SG 102272, 310000006557, 0300000043255, 030000042545, 030000042593, 030000042330 (л.д. 17-18).

На основании протоколов от 22.01.2008 г. N 14-14-01 и N 14-14-02 составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 20.02.2008 г. N 14-14/01/02 о том, что протоколами осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.01.2008 г. N 14-14-01 и N 14-14-02 по фактическим адресам: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д и Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, игровой клуб "Аркада" выявлено 89 игровых автоматов, принадлежащих обществу, не состоящих на учете в налоговом органе, что является нарушением п. 2 ст. 366 НК РФ (л.д. 13-14).

На основании акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 20.02.2008 г. N 14-14/01/02, письменных возражений общества заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 20.03.2008 г. N 14-14/07, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 89 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога - 4005000 руб. (л.д. 9-10).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции о том, что из 89 игровых автоматов с номерами 176186, SG 102119, 175921, 175982, 175980, 175983, 176189, 176190, 401044, 177906, 176188, 175555, 175556, 176187, 176182, SG 100719, 030000029839, 030000032539, SG 100482, 100065, SG 100464, 10088, 10083, SG 102267, SG 102270, SG 102294, SG 100776, SG 100005, SG 100034, 100060, SG 100478, SG 100050, 100086, 100068, 100085, 177657, 177652, SG 100820, SG 100024, SG 100742, SG 102212, SG 100323, SG 100260, SG 100217, SG 100792, 177656, SG 102420, 177655, 177654, 177653, SG 100010, SG 100165, SG 100736, SG 102214, SG 102211, SG 100039, SG 102215, SG 100035, SG 102295, SG 102256, SG 100437, 030000043152, 030000041668, 030000043266, 310000006781, 030000042308, 310000006808, 43033440, 43032784, 43033357, 43032718, 000556, 000513, 178310, 178354, 178368, 178311, 310000006809, 030000042233, 030000041792, 030000043153, 030000042344, 030000042526, SG 102272, 310000006557, 0300000043255, 030000042545, 030000042593, 030000042330, установленных в игровых залах по адресам: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д и Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, не зарегистрированы в налоговом органе.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 366 НК РФ игровой автомат отнесен к объектам налогообложения данным налогом.

Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа на основании ст. 129.2 НК РФ за нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации объектов игорного бизнеса.

Согласно уставу общества предметом его деятельности является среди прочих организация работы казино, залов игровых автоматов, компьютерных игр и другого игорного бизнеса (л.д. 25-37).

Указанную деятельность общество осуществляет на основании лицензии от 01.06.2004 г. N 004565, выданной Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму, в соответствии с которой общество имеет право на осуществление деятельности в виде организации и содержании тотализаторов и игорных заведений; срок действия лицензии с 01.06.2004 г. по 01.06.2009 г. (л.д. 21).

Как следует из материалов дела, общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 89 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов.

Акт от 20.02.2008 г. N 14-14/01/02 и решение от 20.03.2008 г. N 14-14/07 вынесены инспекцией на основании п. 1 ст. 101.4 НК РФ, в соответствии с которым, акт и решение составляются при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса). В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

При этом акт от 20.02.2008 г. N 14-14/01/02 вынесен на основании протоколов осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.01.2008 г. N 14-14-01 и N 14-14-02, составленных в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протоколов осмотра от 22.01.2008 г. N 14-14-01 и N 14-14-02 усматривается, что осмотр игровых залов по адресам: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д и Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, игровой клуб "Аркада" произведен сотрудниками инспекции в присутствии оператора-кассира Турсункуловой А.С. и оператора-кассира Романовой О.А. соответственно.

При этом налоговым органом не представлено доказательств того, что указанные лица являлись представителями общества, уполномоченными представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами; наличие у Романовой и Турсункуловой доверенности на представление интересов общества инспекцией также не проверялось.

Кроме того, указанные протоколы осмотра составлены в отсутствие понятых, то есть составлены с нарушением требований ст. 27.8 КоАП РФ, следовательно, акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 20.02.2008 г. N 14-14/01/02 является недопустимым доказательством, в связи с чем вынесенное на его основе решение инспекции от 20.03.2008 г. N 14-14/07 обоснованно признано недействительным.

Инспекцией также не представлено доказательств того, что игровой зал, расположенный по адресу: Московская обл., г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, принадлежит ООО "Флинт-КСИ", а Турсункулова А.С. - оператор-кассир, в присутствии которой составлен протокол осмотра от 22.10.2008 г. N 14-14-02 является представителем общества, в то время как обществом в материалы дела представлена справка о том, что Турсункулова А.С. никогда не являлась сотрудником общества (л.д. 19).

Кроме того, в судебное заседание апелляционной инстанции представлена справка от ООО "Флинт-КСИ", в которой администрация общества сообщает, что по адресу: Московская обл., г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3Д, деятельность в сфере игорного бизнеса обществом никогда не осуществлялась.

Апелляционным судом в определении от 26,11.2008 г. налоговому органу было предложено обеспечить явку в суд для допроса в качестве свидетеля Турсункуловой Алены Степановны, однако Турсункулова А.С. в судебное заседание не явилась, инспекцией представлена справка о то, что информации об адресе места жительства Турсункуловой А.С. она не располагает.

Таким образом, инспекцией не представлено доказательств того, что зал игровых автоматов, расположенный по адресу: : Московская обл., г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3Д, принадлежит ООО "Флинт-КСИ", следовательно, общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 39 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, в связи с чем решение инспекции от 20.03.2008 г. N 14-14/07 в указанной части не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и охраняемые законом интересы общества и обоснованно признано судом недействительным.

Общество не отрицает, что зал игровых автоматов, расположенный по адресу: Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, игровой клуб "Аркада", принадлежит ему, что подтверждается договором аренды от 20.06.2007 г., заключенным с ООО Компания "Большая медведица", в соответствии с которым общество получает в аренду помещение общей площадью 102 кв.м., расположенное по адресу: Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, Привокзальная площадь, актом приема-передачи нежилых помещений от 30.06.2007 г.

Также общество указало, что Романова Оксана Александровна является сотрудником общества, для подтверждения чего в материалы дела представлены трудовой договор от 01.08.2007 г. и приказ о приеме работника на работу от 01.08.2007 г. (л.д. 86, 87), однако полномочий на представление интересов общества она не имела и не имеет.

Апелляционный суд считает недоказанным довод инспекции о том, что игровые автоматы, расположенные в игровом зале "Аркада", на момент проверки работали, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на момент проверки игровой зал "Аркада" был закрыт, в связи с проводившимися в нем ремонтными работами, что подтверждается следующим документами: договором на пристройку к залу игровых автоматов от 25.11.2007 г., заключенным обществом с ООО Новострой", согласно которому ООО "Новострой" обязуется произвести ремонтно-строительные работы по ремонту зала игровых автоматов по адресу: г. Королев, привокзальная площадь (л.д. 88-90).

При этом согласно п. 6 указанного договора Заказчик (ООО "Флинт-КСИ") обязуется подготовить территорию для производства ремонта: укрыть во избежание порчи мебели, пол, убрать мешающие работе предметы.

Также факт производства ремонтных работ по вышеуказанному адресу подтверждается: сметой на выполнение ремонтных работ (л.д. 91), актами выполненных работ за декабрь 2007 г. от 29.12.2007 г. (л.д. 94), за январь 2008 г. от 31.01.2008 г. (л.д. 92), актом приемки-сдачи работ от 31.01.2008 г. (л.д. 93), счетами-фактурами, выставленными ООО "Новострой" в адрес общества от 29.12.2007 г. N 151П, от 28.12.2007 г. N 211, от 03.12.2007 г. N 203, от 14.01.2008 г. N 05, от 31.01.2008 г. N 15П, приходными кассовыми ордерами от 29.12.2007 г. N 151П, от 28.12.2007 г. N 211, от 03.12.2007 г. N 203, от 14.01.2008 г. N 05, от 31.01.2008 г. N 15П.

Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции от 08.12.2008 г. в качестве свидетеля была допрошена Романова Оксана Александровна - кассир-оператор ООО "Флинт-КСИ", предупрежденная об уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 307-308 УК РФ, за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний, которая показала, что в начале 2008 г. в зал игровых автоматов пришли двое проверяющих, предъявили удостоверения и листок на проверку зала. В зале игровых автоматов шли ремонтные работы по отделке помещения, игровые аппараты были выключены, их нельзя было использовать, они находились в пакетах.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что довод инспекции о том, что 50 игровых автоматов, расположенных Московская обл., г. Королев, ст. Подлипки-дачные, Привокзальная площадь, игровой клуб "Аркада", на момент проверки работали, не нашел своего подтверждения, опровергается представленными в дело доказательствами, следовательно, общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 50 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, в связи с чем решение инспекции от 20.03.2008 г. N 14-14/07 в указанной части не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и охраняемые законом интересы общества, в связи с чем обоснованно признано судом недействительным в данной части.

Кроме того, решение инспекции от 20.03.2008 г. N 14-14/07 обоснованно признано недействительным судом первой инстанции в полном объеме в связи с процессуальными нарушениями, допущенными инспекцией при проведении осмотров залов игровых автоматов и составлении соответствующих протоколов. Каких-либо иных документальных доказательств виновности общества в совершении налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ, налоговым органом не представлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22 сентября 2008 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-12596/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу МРИФНС РФ N 2 по Московской области без удовлетворения.

Взыскать в доход федерального бюджета с межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области 1000 рублей расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Э.П. Макаровская Л.М. Мордкина