Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. N 10АП-3852/2008

г. Москва

12 декабря 2008 г.

Дело N А41-12813/08

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Груднева Р.В., дов. от 10.11.2008 г.,

от ответчика: Аникеева Я.В., дов. от 18.02.2008 г. N 03-09/147,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2008 г. по делу N А41-12813/08, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области о признании недействительным решения от 16.04.2008 г. N 14-14/13,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 16.04.2008 г. N 14-14/13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 2-5).

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2008 г. заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме (л.д. 65-66).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не представлено доказательств, что игровой зал, расположенный по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, принадлежит обществу, что Шамина И.В. является сотрудником общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При этом инспекция ссылается на то, что на основании п.п. 6 ст. 31, п. 1 ст. 82, ст. 92 НК РФ налоговым органам предоставлено право осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории. Нормами налогового законодательства, в том числе ст. 92 НК РФ, не установлен запрет на проведение осмотра помещений и территорий вне рамок выездной налоговой проверки, следовательно, осмотр зала игровых автоматов, расположенного по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д.3д, произведен инспекцией на законных основаниях, в присутствии представителя общества оператора-кассира Шаминой Ирины Владимировны. Поскольку в ходе осмотра инспекцией было выявлено 39 незарегистрированных функционирующих игровых автоматов, общество было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 129.2 НК РФ. Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя инспекции и представителя общества, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 20.02.2008 г. был произведен осмотр зала игровых автоматов, расположенного по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, по результатам которого составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.02.2008 г. N 14-14-03, которым зафиксировано наличие 39-ти установленных игровых автоматов с заводскими номерами: SG 100010, SG 100165, SG 100736, SG 102214, SG 102211, SG 100039, SG 102215, SG 100035, SG 102295, SG 102256, SG 100437, 030000043152, 030000041668, 030000043266, 310000006781, 030000042308, 310000006808, 43033440, 43032784, 43033357, 43032718, А 000807, 000556, 000513, 178310, А 000789, 178368, 178311, А 000784, 030000042233, 030000041792, 310000006809, 030000042344, 030000042526, SG 102272, 310000006557, 0300000043255, 030000042545, 030000042593, 030000042330, не состоящих на учете в налоговом органе (л.д. 10-11).

На основании протокола от 20.02.2008 г. N 14-14-03 составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 29.02.2008 г. N 14-14/03 о том, что протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.02.2008 г. N 14-14-03 по фактическому адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д выявлено 39 игровых автоматов, принадлежащих обществу, не состоящих на учете в налоговом органе, что является нарушением п. 2 ст. 366 НК РФ (л.д. 12-13).

На основании акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 29.02.2008 г. N 14-14/03, заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 16.04.2008 г. N 14-14/13, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 39 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога в сумме 1755000 руб. (л.д. 8-9).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции о том, что 39 игровых автоматов с заводскими номерами SG 100010, SG 100165, SG 100736, SG 102214, SG 102211, SG 100039, SG 102215, SG 100035, SG 102295, SG 102256, SG 100437, 030000043152, 030000041668, 030000043266, 310000006781, 030000042308, 310000006808, 43033440, 43032784, 43033357, 43032718, А 000807, 000556, 000513, 178310, А 000789, 178368, 178311, А 000784, 030000042233, 030000041792, 310000006809, 030000042344, 030000042526, SG 102272, 310000006557, 0300000043255, 030000042545, 030000042593, 030000042330, установленных в игровом зале по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, не зарегистрированы в налоговом органе.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 366 НК РФ игровой автомат отнесен к объектам налогообложения данным налогом.

Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа на основании ст. 129.2 НК РФ за нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации объектов игорного бизнеса.

Согласно уставу общества предметом его деятельности является, среди прочих, организация работы казино, залов игровых автоматов, компьютерных игр и другого игорного бизнеса (л.д. 15-27).

Указанную деятельность общество осуществляет на основании лицензии от 01.06.2004 г. N 004565, выданной Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму, в соответствии с которой общество имеет право на осуществление деятельности в виде организации и содержании тотализаторов и игорных заведений; срок действия лицензии с 01.06.2004 г. по 01.06.2009 г. (л.д. 29).

Как следует из материалов дела, общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 39 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов.

Акт от 29.02.2008 г. N 14-14/03 и решение от 16.04.2008 г. N14-14/13 вынесены инспекцией на основании п. 1 ст. 101.4 НК РФ, в соответствии с которым, акт и решение составляются при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса). В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

При этом акт от 29.02.2008 г. N 14-14/03 вынесен на основании протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.02.2008 г. N 14-14-03, составленного в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 20.02.2008 г. N 14-14-03 усматривается, что осмотр зала игровых автоматов по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д произведен сотрудниками инспекции в присутствии оператора-кассира ООО "Флинт-КСИ" Шаминой Ирины Владимировны.

При этом налоговым органом не представлено доказательств того, что указанное лицо являлось представителями общества, уполномоченными представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами; наличие у Шаминой И.В. доверенности на представление интересов общества инспекцией также не проверялось. Личные данные и данные о том, что Шамина И.В. является работником ООО "Флинт-КСИ", установлены инспекцией только с ее слов.

Инспекцией также не представлено доказательств того, что игровой зал, расположенный по адресу: Московская обл., г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, принадлежит ООО "Флинт-КСИ", а Шамина И.В. - оператор-кассир, в присутствии которой составлен протокол осмотра от 20.02.2008 г. N 14-14-03, является работником общества, в то время как обществом в материалы дела представлена справка о том, что Шамина И.В. никогда не являлась сотрудником общества (л.д. 14).

Апелляционным судом в определении от 27.11.2008 г. налоговому органу было предложено обеспечить явку в суд для допроса в качестве свидетеля Шаминой Ирины Владимировны, понятых, участвующих при проведении осмотра помещения - Костомаровой Ирины Валентиновны и Волкова Анатолия Николаевича, предложено представить документы, подтверждающие принадлежность ООО "Флинт-КСИ" помещения по адресу: Московская обл., г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, однако ни Шамина И.В., ни Костомарова И.В., ни Волков А.Н. в судебное заседание не явились, запрошенные судом документы относительно принадлежности зала игровых автоматов инспекцией не представлены.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В нарушение требований п. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ инспекцией не представлено документальных доказательств того, что зал игровых автоматов, расположенный по адресу: : Московская обл., г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, принадлежит ООО "Флинт-КСИ", Шамина И.В. являлась в проверяемый период сотрудником общества, следовательно, инспекцией не доказано наличие события налогового правонарушения, вмененного в вину обществу, что в силу п. 1 ст. 109 НК РФ исключает возможность привлечения организации к налоговой ответственности.

Поскольку событие налогового правонарушения инспекцией не доказано, общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение более одного раза требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 39 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, следовательно, решение инспекции от 16.04.2008 г. N 14-14/13 не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и охраняемые законом интересы общества и обоснованно признано недействительным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2008 г. по делу N А41-12813/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области в доход федерального бюджета 1000 руб. расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина