Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 10АП-4365/2008

г. Москва

25 декабря 2008 г.

Дело N А41-19685/08

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2008 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Пунцевой А.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Близнецовой В.Ю., по доверенности от 15.09.2008г.,

от административного органа: Лямаевой О.В., по доверенности N 04-07/1636@ от 12.12.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 17 ноября 2008 года по делу NА41-19685/08, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ирбис" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ирбис" (далее - заявитель, общество, ООО "Ирбис") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области (далее - МРИ ФНС России N 5 по МО, административный орган, налоговый орган, налоговая инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 418 от 28 августа 2008 года (л.д. 3-4), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 ноября 2008 года по делу N А41-19685/08 заявление общества удовлетворено, Постановление по делу об административном правонарушении N 418 от 28 августа 2008 года признано незаконным и отменено полностью.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией допущены существенные процессуальные нарушения при привлечении общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 17 ноября 2008 года и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы инспекция указала, что проверка сотрудниками инспекции порядка применения ККТ в кафе ООО "Ирбис" проведена в полном соответствии с действующим законодательством, способами и методами отличными от проверочной закупки. Налоговый орган также указал, что 14 августа 2008 года, после неоднократных вызовов законного представителя организации для составления протокола письмами от 09.07.2008г., 30.07.2008г., был составлен протокол об административном правонарушении N 5036080647 в отсутствие законного представителя юридического лица. Копия протокола вместе с уведомлением о дате рассмотрения дела об административном правонарушении были направлены по адресу организации.

Обществом в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу инспекции не представлен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налогового органа доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В письменных пояснениях, представленных в судебное заседание, представитель заявителя указал, что утверждение налогового органа о закупке товаров для своих личных нужд не соответствует действительности. Как установлено судом первой инстанции проверка проводилась на основании поручения N 50 36 08 0647 от 02.07.2008г., при этом при рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ответчика ни разу не ссылался на закупку товара при проведении проверки для личных нужд.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, в том числе допросив в качестве свидетелей должностных лиц Инспекции, проводивших проверку и составивших акт проверки и протокол, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

02 июля 2008 года инспекторами Инспекции, Коноваловым С.А. и Шевелевой Ж.Н., на основании Поручения N 50 36 08 0647 от 02 июля 2008 года (л.д. 30) была проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт N 50 36 080647 (далее - Акт проверки, л.д. 31).

Из Акта проверки следует, что в кафе, принадлежащем ООО "Ирбис", инспекторами были выявлены нарушения статей 2 и 5 Закона о применении ККТ, выразившиеся в неприменении ККТ при продаже 1 бутылки минеральной воды 0,5 л. "Бон Аква" по цене 30 рублей, чек на ККТ отпечатан не был.

Налоговым органом в отсутствие законного представителя юридического лица и без надлежащего извещения последнего о времени и месте составления протокола, 14 августа 2008 года был составлен Протокол об административном правонарушении N 5036080647(л.д. 40) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 418 от 28 августа 2008 года (далее - Постановление об административном правонарушении, л.д. 46), вынесенным в отсутствие законного представителя юридического лица извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов, Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия по продаже товаров или оказанию услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Пунктом 1 статьи 2 Закона о применении ККТ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу п.6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом налогового органа о соблюдении инспекцией процедуры привлечения заявителя к административной ответственности по следующим основаниям.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27 января 2003 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Пунктом 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из смысла указанной нормы следует, что составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя юридического лица.

В материалах дела имеются копии Писем МРИ ФНС России N 5 по Московской области за NN 21-21/0724 от 09.07.2008г. (л.д. 37), 21-21/0845 от 30.07.2008г. (л.д. 39), в которых заявитель вызывался в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении.

Согласно Уведомлению о вручении (л.д. 33) Письмо МРИ ФНС России N 21-21/0724 о составлении протокола 16 июля 2008 года было направлено в адрес общества почтой и получено заявителем лишь 31 июля 2008 года, т.е после назначено даты.

В связи с неявкой законного представителя общества в инспекцию составление протокола с 16 июля 2008 года было перенесено на 30 июля 2008 года, в адрес начальника 4 отделения милиции Подольского УВД по МО направлено Письмо N 21-11/0771 от 16.07.2008г. (л.д. 38) с просьбой доставить директора ООО "Ирбис" в отделение милиции для составления протокола.

Письмо о доставлении директора ООО "Ирбис" исполнено не было, представитель общества для составления протокола не явился.

Письмом N 21-21/0845 от 30.07.2008г. (л.д. 39) инспекция повторно вызывала законного представителя общества для рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении на 15 августа 2008 г..

Согласно Уведомлению о вручении (л.д. 41) Письмо N 21-21/0845 от 30.07.2008г. было направлено в адрес общества почтой и получено заявителем лишь 07 сентября 2008 года.

Как следует из указанного Письма, заявитель вызывался для составления протокола на 15 августа 2008 года на 10 часов 00 минут (л.д. 39).

Однако, Протокол об административном правонарушении был составлен 14 августа 2008 года и в отсутствие законного представителя ООО "Ирбис" не извещенного в установленном законом порядке о времени и месте судебного разбирательства..

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судами, сотрудниками инспекции лично, без участи должностных лиц органов правомочных проводить контрольные закупки, осуществлена проверочная закупка минеральной воды "Бон Аква" 0,5 л. в кафе, принадлежащем ООО "Ирбис".

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях суд апелляционной инстанции считает, что арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Апелляционный суд не соглашается с доводами инспекции относительно того, что покупка минеральной воды "Бон Аква" в кафе общества не является проверочной закупкой согласно Закону об ОРД.

Проверочная закупка, также как и покупка, осуществляемая инспекторами, совершается лишь с целью выявления нарушения закона.

По аналогии с актом проведения проверочной закупки, при не пробитии чека сотрудники инспекции, предъявили поручение на проверку, служебные удостоверения и составили Акт проверки, в котором отразили выявленные нарушения Закона о применении ККТ.

Тот факт, что покупка совершалась инспекторами в целях выявления административного правонарушения сам по себе не может свидетельствовать о том, что сущность проверочной закупки отличается от действий совершаемых сотрудниками налогового органа.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что проверочная закупка осуществлялась в месте общественного питания, а именно в кафе.

Осуществление же наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг в сфере общественного питания отличен, от осуществления указанных же расчетов в сфере розничной торговли.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что административным органом не доказаны событие вменяемого обществу административного правонарушения и существенно нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с п.2 ст. 211 АПК в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 ноября 2008 года по делу N А41-19685/08 -оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев