Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 10АП-4483/2008

г. Москва

23 января 2009 г.

Дело N А41-10523/08

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 23 января 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Белашова Н.Г. по доверенности от 19.01.2009 г. б/н;

от заинтересованного лица - Шуклин А.В. по доверенности от 11.01.2009 г. N 03-18,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Павловскому Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 г. по делу N А41-10523/08, принятое судьёй Смысловой А.В. по заявлению Павлово-Посадского районного потребительского общества о признании незаконным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Павловскому Посаду Московской области от 22 мая 2008 года N192 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Павлово-Посадское районное потребительское общество (далее Павлово-Посадское РАЙПО) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области) от 22 мая 2008 года N 192 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 года по делу N А41-10523/08 заявленные требования Павлово-Посадского РАЙПО удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что совершённое правонарушение не содержит существенной угрозы для личности, общества, государства и охраняемых общественных правоотношений, совершено впервые и не повлекло иных нарушений законодательства, расценивает данное правонарушение как малозначительное.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит указанной решение отменить, как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства.

В качестве доводов апелляционной жалобы ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области ссылается на следующее. ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области считает, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах своих полномочий. Указывает, что Павлово-Посадское РАЙПО дважды привлекалось к административной ответственности за аналогичное правонарушение, о чём в протоколе об административном правонарушении от 14 мая 2008 года N 267 имеется соответствующая запись.

Представитель ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 года по делу N А41-10523/08 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

В судебном заседании представитель Павлово-Посадского РАЙПО возражал против удовлетворения жалобы ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте и отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Событие административного правонарушения отсутствует. Считает, что при производстве по административному делу административным органом нарушены процессуальные требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Просил решение Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 28 апреля 2008 года, на основании поручения от 25 апреля 2008 года N 0175, сотрудниками МРИ ФНС России N 17 по Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в торговом павильоне "Продукты", принадлежащей Павлово-Посадскому РАЙПО, расположенной по адресу: 142500, Московская область, г. Павловский Посад, ул. Привокзальная, д. 22а, магазин N 2.

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 28 апреля 2008 года N 5000 8 1276/0115 МРИ ФНС России N 17 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее ККМ) - при продаже в 10 час. 57 мин. майонеза "Провансаль" по цене 11 руб. 00 коп. Чек за покупку отпечатан после предъявления удостоверения - в 10 час. 59 мин.

14 мая 2008 года ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области составлен протокол об административном правонарушении N 267 в присутствии председателя правления Павлово-Посадского РАЙПО Белашовой Н.Г.

22 мая 2008 года начальником ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области Рудашко Е.В. вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 192 о признании Павлово-Посадского РАЙПО виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 35000 рублей.

Считая постановление ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области незаконным, Павлово-Посадское РАЙПО обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 года по делу N А41-10523/08 заявленные требований Павлово-Посадского РАЙПО удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области оспорила его в судебном порядке.

Решение Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 года по делу N А41-10523/08 отмене не подлежит по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Павлово-Посадского РАЙПО состава вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.5 КоАП РФ.

Довод Павлово-Посадского РАЙПО о нарушении срока составления протокола об административном правонарушении суд рассмотрел и отклонил. Данное нарушение само по себе не является основанием для признания незаконным постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку протокол составлен с участием законного представителя Павлово-Посадского РАЙПО, которому обеспечены гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Вместе с тем, отменяя постановление налогового органа, суд неправильно пришел к выводу о малозначительности совершенного правонарушения, судом не было учтено следующее.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности лица, совершившего административное правонарушение, при малозначительности правонарушения.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как имущественное и финансовое положение привлекаемого к ответственности юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не свидетельствуют о малозначительности административного правонарушения.

Исходя из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" административное правонарушение в виде неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы, следовательно, не может рассматриваться как малозначительное.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.05.2008 г. сотрудники МРИ ФНС России N 17 по Московской области проводили проверку правильности применения контрольно-кассовой техники ООО "Фемида", предъявили поручение на проверку, то есть осуществляли свои функциональные обязанности, представляя от своего имени территориальный федеральный орган исполнительной власти - МРИ ФНС России N 3 по Московской области. Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, поручение на проведение проверки, проверяющие - сотрудники налоговой инспекции, действовали как должностные лица, и соответственно превысили полномочия налогового органа.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт от 28 апреля 2008 г. N 5000 8 1276/0115 и протокол об административном правонарушении от 14 мая 2008 г. N 267 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2008 г. по делу N А41-10523/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов