Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. N 10АП-96/2009

г. Москва

06 февраля 2009 г.

Дело N А41-22010/08

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Евсеева Т.В. директор, решение N 1 от 14.06.2006 г.,

от заинтересованного лица - Серегин А.Б. по доверенности от 26.08.2008 г. N 27/03,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2008 г. по делу N А41-22010/08, принятое судьёй Ильченко С.Н. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шипка" о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Московской области от 17 октября 2008 года N 50430001099 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Шипка" (далее ООО "Шипка", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Московской области (далее МРИ ФНС России N 11 по Московской области) 17 октября 2008 г. N 50430001099 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2008 г. по делу N А41-22010/08 заявленные требования ООО "Шипка" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что МРИ ФНС России N 11 по Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 11 по Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить, как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства.

В качестве доводов апелляционной жалобы МРИ ФНС России N 11 по Московской области ссылается на следующее. МРИ ФНС России N 11 по Московской области считает, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах своих полномочий. Считает вывод суда о том, что сотрудники инспекции осуществляли контрольную закупку, несостоятельным. Покупка товара (заказ услуги), проведённая в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Представитель МРИ ФНС России N 11 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2008 г. по делу N А41-22010/08 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

В судебном заседании представитель ООО "Шипка" возражал против удовлетворения жалобы МРИ ФНС России N 11 по Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте и отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Считает, что событие административного правонарушения отсутствует. Пояснил, что чек на контрольно-кассовой технике (далее - ККТ) выбит вовремя, но не сразу выдан на руки покупателю. Считает, что проверка проведена налоговым органом с нарушением законодательства. Просил решение Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "Шипка" зарегистрировано 20.06.2006 г. МРИ ФНС России N 11 по Московской области за основным государственным регистрационным номером 1065043013331, ИНН 5043028218, находится по адресу: 142200, Московская область, г. Серпухов, ул. Комсомольская, д. 4А, кв. 92.

10.10.2008 г. в 14 час. 00 мин. сотрудниками МРИ ФНС России N 11 по Московской области на основании поручения от 10.10.2008 г. N 5043080001099 проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в магазине, расположенном по адресу: г. Серпухов, ул. Юбилейная, д. 12, принадлежащем ООО "Шипка".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 10.10.2008 г. N 5043080001099 МРИ ФНС России N 11 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее ККМ) - директор ООО "Шипка" Евсеева Т.В. осуществила продажу 1-ой пачки сигарет "Винстон ментол" по цене 26 рублей 00 копеек, чек за покупку отпечатан после предъявления служебного удостоверения.

13.10.2008 г. МРИ ФНС России N 11 по Московской области составлен протокол об административном правонарушении N 50430001099 в присутствии законного представителя - директора ООО "Шипка" Евсеевой Т.В.

17.10.2008 г. исполняющим обязанности начальника МРИ ФНС России N 11 по Московской области Советником государственной гражданской службы РФ II класса Клейменовой Н.Н. вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 50430001099 о признании ООО "Шипка" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Считая постановление МРИ ФНС России N 11 по Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2008 г. по делу N А41-22010/08 заявленные требования ООО "Шипка" удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, МРИ ФНС России N 11 по Московской области оспорила его в судебном порядке.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Кассовый чек, выданный при применении контрольно-кассовой техники, является документом, подтверждающим исполнение обязательств по договору купли-продажи (оказания услуги) между покупателем (клиентом) и соответствующим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем и составляется в момент совершения операции, как того требует Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". В связи с этим кассовый чек является первичным учетным документом.

Пунктом 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином РФ N 104 от 30.08.1993 г. (далее - Типовые правила) кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны, в том числе: получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке:

а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);

б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно - кассовой машины;

в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

Как видно из материалов дела об административном правонарушении, проверка начата сотрудниками налогового органа в 14 час. 00 мин., время пробития кассового чека на сумму 26 руб. 00 коп. - 14 час. 05 мин. Обществом не отрицается факт выдачи кассового чека проверяющим только после предъявления удостоверения.

Учитывая требования Закона N 54-ФЗ, Типовые правила, ООО "Шипка" нарушен порядок осуществления денежных расчетов при продажи товаров.

Акт экспертизы технического состояния от 20.10.2008 г. (л.д. 14) судом не рассматривается по следующим основаниям. Экспертиза ККМ марки АМС 110К проводилась вне рамок дела N 211 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ, вменяемом ООО "Шипка". Оспариваемое постановление N 50430001099 вынесено административным органом 17.10.2008 г., акт экспертизы технического состояния составлен 20.10.2008 г.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает правильным позицию суда первой инстанции о том, что событие и вина общества административным органом не доказаны.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 11 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, судом отклоняется.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом, сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара - пачки сигарет на общую сумму 26 руб. 00 коп.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как следует из материалов дела, 10.10.2008 г. сотрудники МРИ ФНС России N 11 по Московской области на основании поручения от 10.10.2008 г. N 5043080001099 проводили проверку правильности применения контрольно-кассовой техники ООО "Шипка", предъявили поручение на проверку, то есть осуществляли свои функциональные обязанности, представляя от своего имени территориальный федеральный орган исполнительной власти - МРИ ФНС России N 11 по Московской области. Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, поручение на проведение проверки, сотрудники налоговой инспекции превысили полномочия налогового органа.

Таким образом, данный довод заявителя апелляционной жалобы основан на неправильном толковании норм материального права.

Кроме того, судом не принимается ссылка на письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 07.02.2006 г. N 03-01-15/1-23, так как указанный документ не носит нормативный характер и является разъяснением по конкретному вопросу.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт от 10.10.2008 г. N 5043080001099 и протокол об административном правонарушении от 13.10.2008 г. N 50430001099 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о нарушении налоговым органом установленного порядка привлечения к административной ответственности и незаконности оспариваемого Постановления являются правильными.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 декабря 2008 г. по делу N А41-22010/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов