Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2009 г. N 10АП-478/2009

г. Москва

18 февраля 2009 г.

Дело N А41-24402/08

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Текиевой Ю.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Галицкий Д.В. доверенность от 14.03.2008 МО-4 N 9059542,

от заинтересованного лица: Егорова Ю.О., доверенность от 12.11.2008 N 04-17/0660,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29.12.2008 по делу N А41-24402/08, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фэнтези" о признании незаконным и отмене постановления от 07.11.2008 N 136 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фэнтези" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 07.11.2008 N 136 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.12.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д.34-37).

Представителем налогового органа в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению инспекции, факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 29.10.2008 N 504808290 должностными лицами инспекции проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных в городе Чехов, Чеховском районе (л.д. 15).

В ходе проверки, проведенной налоговым органом 29.10.2008 в магазине общества, расположенном по адресу: Московская область, город Чехов, ул. Московская, магазин N 15 зафиксирован факт неприменения продавцом имеющейся контрольно-кассовой техники (модель АМС-100К, заводской номер 00002680), в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже соленой соломки стоимостью 5 рублей. Чек в момент оплаты отпечатан не был и покупателю не выдан. При проведении проверки, проверяющими должностными лицами снят Z-отчет.

По результатам проверки составлен акт 29.10.2008 в присутствии продавца общества Халяниной М.В., которая дала письменные объяснения к акту проверки. Согласно объяснениям продавца общества, поручение на проведение проверки должностными лицами налогового органа ей не предъявлялось (л.д. 5).

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 30.10.2008 в 10.00. Копия акта вручена продавцу общества.

Определением инспекции от 29.10.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования. В указанном определении сделана запись об отправке его копии по юридическому адресу общества (л.д. 34). Доказательства данного почтового отправления в материалах дела отсутствуют.

30.10.2008 в присутствии представителя общества Галицкого Д.В. по доверенности от 14.03.2008 МО-4 N 9059542 налоговым органом составлен протокол N 135 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ (л.д. 6).

В указанном протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 07.11.2008 в 10.30 для рассмотрения материалов административного дела. Копия протокола от 30.10.2008 N 135 вручена вышеуказанному представителю общества по доверенности от 14.03.2008 МО-4 N 9059542.

В назначенную дату налоговым органом вынесено постановление от 07.11.2008 N 136 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 7).

Необходимо отметить, что из текста постановления инспекции не следует, что дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствие представителя общества. В постановлении от 07.11.2008 N 136 имеется только отметка о получении копии постановления представителем общества Галицким Д.В. по доверенности от 14.03.2008 МО-4 N 9059542.

Не согласившись с постановлением инспекции от 07.11.2008 N 136, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - соленой соломки, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка соленой соломки стоимостью 5 рублей осуществлена в день административной проверки лично сотрудниками налогового органа, которыми составлен акт проверки от 29.10.2008.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 29.10.2008, в протоколе об административном правонарушении от 30.10.2008 N 135 и в постановлении налогового органа от 07.11.2008 N 136 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку на основании поручения от 29.10.2008 N 504808290.

Довод представителя инспекции, заявленный в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки общества и полномочия должностных лиц инспекции на проведение проверки также подтверждается поручением налогового органа от 29.10.2008 N 504808290.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки от 29.10.2008 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Кроме того, имеющийся в материалах административного дела Z-отчет кассового аппарата АМС-100К, заводской номер 00002680, свидетельствует, что 29.10.2008 с 14.21 до 14.30 обществом применена контрольно кассовая техника на сумму 5 рублей три раза (л.д. 18-22). Также доказательством применения обществом контрольно-кассовой техники в ходе проведения административной проверки является чек, отпечатанный в 14.30 на сумму 5 рублей (л.д.17).

Начало административной проверки, согласно акту проверки от 29.10.2008 зафиксировано проверяющими должностными лицами инспекции в 14.29, при этом время окончания проверки в акте не указано.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается применение обществом контрольно-кассовой техники при продаже проверяющему должностному лицу налогового органа соленой соломки стоимостью 5 рублей до снятия Z-отчета.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанций о том, что проведение должностным лицом инспекции 29.10.2008 проверочной покупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения, является правильным.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении от 30.10.2008 N 135 присутствовал, а также получил копию постановления о привлечении общества к административной ответственности от 07.11.2008 N 136 представитель Галицкий Д.В., который представил в инспекцию доверенность от 14.03.2008 МО-4 N 9059542. Данная доверенность выдана за полгода до проведения налоговым органом рассматриваемой административной проверки в отношении общества и определяет общие полномочия представителя на представление интересов общества в государственных органах и учреждениях.

В судебном заседания арбитражного суда апелляционной инстанции представитель инспекции пояснил, что специальные меры по извещению законного представителя общества о дате составления протокола об административном правонарушении и о дате рассмотрения материалов административного дела инспекция не предпринимала, поскольку налоговый орган счел достаточным уведомление, содержащиеся в акте проверки от 29.10.2008, который вручен продавцу магазина. Также согласно пояснениям представителя инспекции данным в ходе судебного заседания апелляционной инстанции, доверенность представителя Галицкого Д.В. от 14.03.2008 МО-4 N 9059542 принята налоговым органом, как доказательство надлежащего извещения законного представителя общества о дате и месте составления протокола об административном правонарушении и о дате рассмотрения материалов административного дела.

При названных обстоятельствах судом установлено, что общество нельзя считать надлежащим образом извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Доказательства надлежащего уведомления общества налоговым органом суду не представлено.

Таким образом установленные арбитражным судом нарушения требований КоАП РФ, допущенные инспекцией при составлении протокола об административном нарушении и вынесении постановления о привлечении общества к административной ответственности не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков в ходе судебного разбирательства отсутствует. Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для отмены оспариваемого постановления налогового органа.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что является обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, кроме этого порядок привлечения общества к административной ответственности налоговым органом существенно нарушен.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.12.2008 по делу N А41-24402/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов А.А. Слесарев