Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2009 г. N 10АП-615/2009

г. Москва

27 февраля 2009 г.

Дело N А41-17617/08

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Текиевой Ю.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Будников К.Ю. - доверенность от 12.01.2009,

от заинтересованного лица: Мельников И.С. - доверенность от 28.04.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бадалян Ирины Алексеевны на решение Арбитражного суда Московской области от 19.11.2008 по делу N А41-17617/08, принятое судьей Смысловой А.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Бадалян Ирины Алексеевны к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве о признании протокола от 02.06.2008 МС N 243592 об административном правонарушении недействительным и об отмене постановления от 04.06.2008 N 9/9-04/1720 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бадалян И.А. (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - административный орган, миграционная служба) о признании недействительным протокола от 02.06.2008 МС N 243592 об административном правонарушении и о признании незаконным и отмене постановления от 04.06.2008 N 9/9-04/1720 о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.11.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, предприниматель обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представителем предпринимателя поддержаны доводы апелляционной жалобы и представлены уточнения. По мнению предпринимателя, протокол от 02.06.2008 МС N 243592 составлен с нарушением условий его заполнения и сроков, кроме того, поскольку заявитель является индивидуальным предпринимателем, административное наказание, предусмотренное частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде штрафа 250 000 рублей, назначенное как для юридических лиц, является незаконным. Кроме этого заявитель ссылается на неправильную квалификацию административного правонарушения. Согласно уточнениям к апелляционной жалобе и пояснением представителя заявителя, действия предпринимателя должны квалифицироваться по статье 18.16 КоАП РФ.

Представитель административного органа, представив отзыв на апелляционную жалобу, против удовлетворения жалобы возражал, считая решение суда законным, апелляционную жалобу предпринимателя - необоснованной.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании распоряжения начальника миграционной службы от 31.05.2008 N МС 9/9-04/347 (л.д. 28), административным органом 31.06.2008 проведена проверка соблюдения миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории Парка 850-летия Москвы по адресу: г. Москва, ул. Поречная, вл. 5/14.

В ходе данной проверки 31.05.2008 должностным лицом административного органа в присутствии предпринимателя и двух понятых произведен осмотр территории по адресу г. Москва, парк 850-лети Москвы по ул. Поречная напротив дома 5/14, в результате которого миграционной службой составлен протокол осмотра территории от 31.05.2008 (л.д. 31). Во время проверки должностным лицом административного органа взяты объяснения у предпринимателя и у продавца Жээнбаевой А. (л.д. 32, 34).

02.06.2008 миграционной службой в присутствии предпринимателя составлен протокол МС N 243592 об административном правонарушении (л.д. 30), в котором отражено, что предпринимателем допущена к труду в качестве продавца мороженого торговой точки в парке 850-летия Москвы, по адресу: г. Москва, ул. Поречная, влад. 5/14, гражданка Республики Кыргызстан Жээнбаева А., при отсутствии у нее разрешения на работу в Российской Федерации (л.д. 30).

Согласно расписки от 02.06.2008 предприниматель уведомлен о необходимости явки в административный орган для рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 04.06.2008 (л.д. 44). Определение вручено лично предпринимателю.

Постановлением миграционной службы от 04.06.2008 N 9/9-04/1720 предприниматель привлечен к административной ответственности на основании части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 250 000 рублей (л.д. 45). Копия постановления вручена предпринимателю в тот же день - 04.06.2008.

Не согласившись с протоколом административного органа от 02.06.2008 МО N 243592 об административном правонарушении и постановлением от 04.06.2008 N 9/9-04/1720, предприниматель обратился с заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о том, что в действиях предпринимателя доказано наличие состава административного правонарушения, в связи с оформление трудовых отношений с иностранным гражданином.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно частям 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих граждан разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение, административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Из объяснений гражданки Республики Кыргызстан Жээнбаевой А.Б. от 31.05.2008 (л.д. 34) следует, что у предпринимателя она работает с 08.05.2008 по письменному трудовому соглашению, разрешения на право трудовой деятельности в Российской Федерации не имеет, документы на получение данного разрешения в органы миграционной службы не подавала.

В протоколе об административном правонарушении от 02.06.2008 МС N 243592 предприниматель подтверждает факт привлечения иностранной гражданки Жээнбаевой А.Б. в качестве продавца, без разрешения на работу в городе Москве, и ссылается на то, что документы на разрешение на работу в городе Москве находятся на стадии оформления.

Протоколом осмотра территории от 31.05.2008 (л.д. 31) подтверждается привлечение Жээнбаевой А.Б. в качестве продавца, а также зафиксировано осуществление ею трудовой деятельности на момент проверки на территории парка 850-летия Москвы при отсутствии разрешения на работу.

Судом установлено, что территория парка 850-летия Москвы обнесена высоким металлическим забором, в связи с чем доводы предпринимателя о том, что иностранная гражданка Жээнбаева А.Б. осуществляла трудовую деятельность не на территории парка, являются необоснованными. Протокол осмотра территории составлен на месте административного правонарушения с привлечением понятых и в присутствии предпринимателя, которым подтвержден факт осуществления трудовой деятельности Жээнбаевой А.Б.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами административного правонарушения являются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим кодексом, объяснением лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как по основаниям и в порядке, установленным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, предпринимателем (работодатель) заключен трудовой договор от 25.05.2008 с Жээнбаевой А.Б. (работник). Согласно пункту 2 трудового договора от 25.05.2008 Жээнбаева АБ. принята на работу в качестве продавца-консультанта; в пункте 3 указанного договора определено место ее постоянной работы - ул. Поречная, д. 5/14. Пунктом 9 трудового договора устанавливается 11-часовый рабочий день с 11 до 22 часов. В пункте 11 указан размер заработной платы, включая премии, надбавки и другие поощрительные премии, а также определен порядок выплат - не позднее 10 числа каждого месяца в сумме 6 000 рублей (л.д. 36-38).

Судом установлено, что предприниматель, заключив трудовой договор с Жээнбаевой А.Б., не имеющей разрешение на работу на территории Российской Федерации и допустив названную гражданку к выполнению трудовых обязанностей, нарушил требование действующего законодательства.

При этом у предпринимателя имелась возможность для соблюдения установленных правил и норм, за которые предусмотрена ответственность, однако, данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт административного правонарушения и вина предпринимателя подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 02.06.2008 МС N 243592 (л.д. 30), протоколом осмотра территории от 31.05.2008 (л.д. 31), трудовым договором от 25.05.2008 (л.д. 36), объяснениями предпринимателя (л.д. 32) и продавца Жээнбаевой А.Б. (л.д. 34).

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представителем заявителя подтверждено, что предпринимателем факт административного правонарушения не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы о неправильной квалификации административного правонарушения, поскольку по мнению заявителя за данное правонарушение наступает ответственность по части 1 статье 18.16 КоАП РФ, а также доводы заявителя о том, что санкция части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, предусмотренная для юридических лиц, применена к предпринимателю неправомерно, отклонены судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с примечанием к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные названной статьей и иными статьями главы 18, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях указанной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Следует отметить, что согласно части 1 статьи 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" отмечено, что по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд, при наличии соответствующих оснований, вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП).

В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Санкция части 1 статьи 18.16 КоАП РФ, на которую ссылается заявитель, отягчает административную ответственность за административное правонарушение и ухудшает положение лица, совершившего административное правонарушение.

Между тем, административный орган правомерно квалифицировал административное правонарушение по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, поскольку состав административного правонарушения, предусмотренного данной нормой, подтвержден представленными доказательствами и материалами дела.

В ходе составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела и вынесения постановления по делу об административном правонарушении миграционной службой не были нарушены процессуальные требования и права предпринимателя, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях.

Помимо этого, арбитражным судом апелляционной инстанции признан необоснованным довод апелляционной жалобы о нарушениях, допущенных миграционной службой, в связи с несоответствием даты выявления административного правонарушения, указанной в протоколе от 02.06.2008 МС N 243592 об административном правонарушении - 31.05.2008 и рапорте старшего инспектора миграционной службы, в котором указана дата - 31.06.2008.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами административного дела подтверждается, что факт административного правонарушения выявлен миграционной службой 31.05.2008. Рапорт старшего инспектора административного органа является внутренним документом и допущенная в нем опечатка в дате выявления административного правонарушения не свидетельствует о существенном нарушении порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, а также не подтверждает нарушение прав заявителя при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражный суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19.11.2008 по делу N А41-17617/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бадалян И.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов А.А. Слесарев