Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2009 г. N 10АП-714/2009

г. Москва

05 марта 2009 г.

Дело N А41-23264/08

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Красненко В.В., по доверенности б/н от 27.10.2008г.,

от административного органа: Чумака П.А., по доверенности N 2.4-11/0311@ от 16.02.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Мытищи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 15 декабря 2008 года по делу N А41-23264/08, принятое судьей Мельниковой Е.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДУПЛЕТ-М" к ИФНС России по г. Мытищи Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДУПЛЕТ-М" (далее - заявитель, общество, ООО "ДУПЛЕТ-М") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ИФНС России по г. Мытищи Московской области (далее - административный орган, налоговый орган, налоговая инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 570 от 21 октября 2008 года (л.д. 3-5), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 декабря 2008 года по делу N А41-23264/08 заявление общества удовлетворено, Постановление по делу об административном правонарушении N 570 от 21 октября 2008 года признано незаконным и отменено.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом при привлечении общества к административной ответственности допущены существенные процессуальные нарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 15 декабря 2008 года отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговая инспекция указала, что Акт N 5029080761 от 30 сентября 2008 года составлен в момент совершения административного правонарушения. От подписи данного акта налогоплательщик отказался, о чем сделана в акте соответствующая запись. Данный акт направлен налогоплательщику почтой. Организации было дано время, а именно 6 дней на получение данного акта. Налоговый орган в своей работе прежде всего руководствуется статьями Налогового кодекса п.4 ст. 101.4 НК.

Общество в суд апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в котором, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указало, что рассмотрение протокола производилось в отсутствии законного представителя общества надлежащим образом извещенного о времени и месте. Из материалов дела видно, что сотрудниками налогового органа лично осуществлена проверочная закупка чая "Майский" в торговой точке, принадлежащей ООО "ДУПЛЕТ-М".

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

30 сентября 2008 года сотрудниками ИФНС России по г. Мытищи Московской области Шмидт Д.И. и Губочкиной Н.Ю. на основании Поручения N 50 29 08 0761 от 30 сентября 2008 года (л.д. 34) была проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Из Акта проверки порядка применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением N 50 29 08 0761 (далее - Акт проверки, л.д. 8) следует, что инспекторами были выявлены нарушения статей 2 и 5 Закона о применении ККТ, выразившиеся в осуществлении наличных денежных расчетов с населением без применения ККТ.

Согласно Акту проверки при покупке чая "Майский" по цене 30 рублей чек по ККТ был отпечатан после предъявления служебного удостоверения.

Налоговым органом составлен Протокол об административном правонарушении N 50 29 08 0761 от 07 октября 2008 года (л.д. 9) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 570 от 21 октября 2008 года (далее - Постановление об административном правонарушении, л.д. 7) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия по продаже товаров или оказанию услуг без применения контрольно-кассовых машин либо бланков строгой отчетности.

Пунктом 1 статьи 2 Закона о применении ККТ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из Акта проверки следует, что покупка сотрудниками налогового органа чая осуществлялась в торговой точке, принадлежащей ООО "ДУПЛЕТ-М", находящейся по адресу: МО, г. Мытищи, ул. Станционная, д. 5А, в торговом зале установлена ККМ АМС 100К N 20626649.

Факт установки на торговом объекте по указанному адресу контрольно-кассовой машины с заводским номером 20626649, регистрационной карточкой N 15364 (1329), обществом подтверждается (Заявление об обжаловании постановления - л.д. 5).

В качестве доказательства неприменения ККТ налоговой инспекцией представлен чек, отпечатанный 30.09.08 в 14 часов 07 минут, на сумму 1 рубль.

Апелляционный суд считает, что представленный чек не может свидетельствовать о неприменении контрольно-кассовой машины, поскольку доказательств пробития чека на сумму 30 рублей, как указанно в Акте проверки, после предъявления удостоверения, т.е. после пробития чека с контрольной суммой в 1 рубль, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно того, что налоговой инспекцией при привлечении лица к административной ответственности были существенно нарушены процессуальные нормы.

В соответствии с п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27 января 2003 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Пунктом 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из смысла указанной нормы следует, что составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя юридического лица.

Согласно Уведомлению о вручении (л.д. 43), Письмо N 2.16-18/1399 от 01.10.2008г. (л.д. 38) о необходимости явиться 07 октября 2008 года с 10:00 до 15:00 для составления протокола по материалам проверки от 30 сентября 2008 года было получено обществом только 08 октября 2008 года.

На дату составления Протокола об административном правонарушении N 50 29 08 0761 от 07 октября 2008 года у налоговой инспекции отсутствовали доказательства надлежащего извещения законного представителя ООО "ДУПЛЕТ-М" о дате и времени составления протокола.

Поскольку у административного органа отсутствовали доказательства надлежащего извещения общества, Протокол об административном правонарушении не мог быть составлен без участия законного представителя.

Апелляционный суд считает, что Акт проверки не может являться надлежащим доказательством по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

Поскольку проверка проводилась только сотрудниками налогового органа - Шмидт Д.И. и Губочкиной Н.Ю., апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом не доказано в действиях общества наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ, налоговым органом допущены существенные процессуальные нарушения при привлечении лица к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 15 декабря 2008 года по делу N А41-23264/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев