Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 10АП-189/2009

г. Москва

16 марта 2009 г.

Дело N А41-12589/08

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Грудев Р.В. - юрисконсульт, доверенность N б/н от 10.11.2008г.,

от ответчика: Тонян М.Б. - ведущий специалист - эксперт юридического отдела, доверенность N 03-09/0688 от 29.12.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 2 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 08 декабря 2008 г. по делу N А41-12589/08, принятое судьей Красниковой В.А., заявлению ООО "Флинт КСИ" к МРИ ФНС России N 2 по Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" (далее - ООО Флинт КСИ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Московской области (далее - налоговый орган, Инспекция) от 19.03.2008г. N 14-14/06 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 8 декабря 2008 г. по делу N А41-12589/08 заявленные ООО "Флинт КСИ" требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не представлено доказательств, что игровой зал, расположенный по адресу: Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, принадлежит обществу, что Андреева А.В. является сотрудником общества, а в зале игровых автоматов по адресу: г.Королев, ст. Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон 3 находились игровые автоматы, подготовленные для проведения азартных игр.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на то, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

При этом инспекция ссылается на то, что на основании п.п.6 п.1 ст.31, п.1 ст.82, ст.92 НК РФ налоговым органам предоставлено право осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории. Нормами налогового законодательства, в том числе ст. 92 НК РФ, не установлен запрет на проведение осмотра помещений и территорий вне рамок выездной налоговой проверки, следовательно, осмотр зала игровых автоматов, расположенного по адресу: Московская область, г.Королев, ул.К. Маркса, д.3д, произведен инспекцией на законных основаниях, в присутствии представителя общества оператора-кассира Андреевой Анастасии Андреевны. Поскольку в ходе осмотра инспекцией было выявлено 89 незарегистрированных функционирующих игровых автоматов, общество было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.129.2 НК РФ.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено: налоговым органом 19.12.2008г. были произведены осмотры залов игровых автоматов, расположенных по адресу: Московская область, г.Королев, ст. "Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон N 3 и г.Королев, ул. К.Маркса, д.3д., по результатам которых составлены протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.12.2008г. N 14-15-21 и N 14-15-22, которыми зафиксировано наличие 89-ти установленных игровых автоматов, не состоящих на учете в налоговом органе (л.д.30-33).

На основании протоколов от 19.12.2008г. N 14-15-21 и N 14-15-22 составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 20.02.2008г. N 14-14/21/22 о том, что протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.12.2008г. N 14-15-21 по фактическому адресу: Московская область, г.Королев, ст."Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон N 3, зал игровых автоматов и протоколом осмотра N 14-15-22 от 19.12.2008г. по фактическому адресу: Московская область, г. Королев, ул. К.Маркса, д.3д выявлено 89 игровых автоматов, принадлежащих обществу, не состоящих на учете в налоговом органе, что является нарушением п.2 ст.366 НК РФ (л.д.28-29).

На основании акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), от 20.02.2008г. N 14-14/21/22, заместителем начальника Инспекции вынесено решение от 19.03.2008г. N 14-14/06, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.129.2 НК РФ за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п.2 ст.366 НК РФ - отсутствие регистрации 89 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога в сумме 2 002 500 руб. (л.д.34-35).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод Инспекции о том, что 89 игровых автоматов с заводскими номерами: 310000006809, 178311, 178368, 178354, 178310, 43032718, 43033357, 43032784, 43033440, 310000006808, 030000042308, 31000006781, 030000043226, 030000041668, 030000043152, SG 100437, SG 102256, SG 102295, SG 100035, SG 102215, SG 100039, SG 102211, SG 102214, SG 100736, SG100165, SG 100010, 030000042330, 030000042593, 030000042545, 030000043255, 310000006557, SG 102272, 030000042526, 030000042344, 030000043153, 030000041792, 030000042233, SG 100719, 030000029839, 030000032539, SG 100482, SG 100065, SG 100464, SG 100088, SG 100083, SG 102267, SG 102270, 176186, 176182, 176187, 175556, 175555, 176188, 177906, 32343, 176190, 176189, 175983, 175980, 175982, 175981, SG 102119, SG 101198, SG 101190, SG 100085, SG 100058, SG 100086, SG 100050, SG 100478, SG 100060, SG 100034, SG 100005, SG 1000776, SG 102294, SG 100792, SG 100217, SG 100260, SG 100323, SG 102212, SG 100742, SG 100024, SG 100820, 7 аппаратов - без номера, установленных в игровых залах по адресу: Московская область, г.Королев, ст."Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон N 3; Московская область, г. Королев, ул. К. Маркса, д. 3д, не зарегистрированы в налоговом органе.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 366 НК РФ игровой автомат отнесен к объектам налогообложения данным налогом.

Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п.2 ст.366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа на основании ст.129.2 НК РФ за нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации объектов игорного бизнеса.

Согласно Уставу общества предметом его деятельности является, среди прочих, организация работы казино, залов игровых автоматов, компьютерных игр и другого игорного бизнеса (л.д.9-21).

Указанную деятельность Общество осуществляет на основании лицензии от 01.06.2004г. N 004565, выданной Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму, в соответствии с которой общество имеет право на осуществление деятельности в виде организации и содержании тотализаторов и игорных заведений; срок действия лицензии с 01.06.2004г. по 01.06.2009г. (л.д.23).

Как следует из материалов дела, Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.129.2 НК РФ за нарушение требований, предусмотренных п.2 ст.366 НК РФ - отсутствие регистрации 89 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов.

Акт от 20.02.2008г. N 14-14/21/22 и решение от 19.03.2008г. N 14-14/06 вынесены Инспекцией на основании п.1 ст.101.4 НК РФ, в соответствии с которым, акт и решение составляются при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса). В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

При этом, Акт от 20.02.2008г. N 14-14/21/22 вынесен на основании протоколов осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.12.2008г. N 14-15-21 и N 14-15-22, составленных в соответствии со ст.27.8 КоАП РФ.

В силу ч.2 ст.27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В момент составления протокола осмотра N 14-15-21 от 19.12.2007г. ООО "Флинт КСИ" не осуществляло деятельность по содержанию зала игровых автоматов, расположенного по адресу: Московская область, г.Королев, ст."Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон N 3. В данном помещении проводились ремонтные работы, игровые автоматы, отраженные в данном протоколе осмотра не были включены в сеть и подготовлены для проведения азартных игр, а были складированы непосредственно в данном помещении.

Неработающие игровые автоматы, указанные в протоколе осмотра N 14-15-21 от 19.12.2007г. в количестве 50 единиц, находились в помещении, в котором производился ремонт, в связи с чем, у налогоплательщика не имелось обязанности по их регистрации в налоговом органе. В данном зале игровых автоматов отсутствует складское помещение, поэтому игровые автоматы были складированы непосредственно в зале. Под установкой игрового автомата, понимается не складирование игровой техники, а производство пуско-наладочных работ до включения в электрическую сеть сложных технических устройств (подключение к сети, заземление, тестирование, прогонка и др.), требующих вмешательство высококвалифицированного специалиста. Данные работы произведены не были, вследствие чего, автоматы находились в нерабочем состоянии, а, следовательно, установка игровых автоматов произведена не была.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 июня 2007 г. N 12829/06 и письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 января 2007 г. N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата": указано, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры".

Как следует из материалов дела, согласно заявлению ООО "Флинт КСИ" о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес 25.12.2006г. был зарегистрирован один игровой автомат по адресу: Московская область, г.Королев, ст."Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон N 3, что подтверждено штампом Инспекции о получении заявления (л.д.57).

25.11.2007г. ООО "Флинт КСИ" заключило с ООО "Новострой" договор на пристройку к залу игровых автоматов по вышеуказанному адресу. Ремонтные работы, согласно акту приемки - передачи были приняты 31.12.2008г.

Таким образом, факт того, что на момент проведения осмотра игровые автоматы не использовались, в связи с ремонтом, подтверждается документами гражданско - правового характера, счетами - фактурами: N 203 от 03.12.2007г., N 211 от 28.12.2007г., N 151П от 29.12.22007г., N 05 от 14.01.2008г., N 15П от 31.01.2008г., приходно - кассовыми ордерами (л.д.39-45, 58-74, 107-111,112-116).

28.01.2008г. Обществом в адрес Инспекции было направлено заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес по адресу: Московская область, г.Королев, ст."Подлипки - Дачные", Привокзальная площадь, павильон N 3 в количестве 49 единиц, что подтверждается описью документов и уведомлением о получении Инспекцией заказной корреспонденции 06.02.2008г. (л.д.52-56).

ООО "Флинт КСИ" исчисляло и уплачивало налог на игорный бизнес, исходя из общего количества объектов налогообложения (50 единиц), с учетом дат фактической установки, что подтверждается налоговыми декларациями за январь - март 2008 г. и платежными поручениями (л.д.80-100).

В силу статьи 67 АПК РФ, судом не принимаются во внимание свидетельские показания Романовой Оксаны Александровны, поскольку она не присутствовала 19.12.2008г. при составлении протокола осмотра помещения по адресу: г.Королев, ст.Подлипки - дачные, Привокзальная площадь, павильон 3.

Как установлено в судебном заседании, доказательств принадлежности на каком - либо вещном праве ООО "Флинт - КСИ" зала игровых автоматов, расположенного по адресу: г.Королев, ул. К.Маркса, д.3Д, налоговым органом не представлено. Обособленное подразделение по данному адресу не регистрировалось. Игровые автоматы Обществом по вышеуказанному адресу никогда не устанавливались.

Из протокола осмотра N 14-15-22 от 19.12.2008г. следует, что осмотр зала игровых автоматов по адресу: Московская область, г.Королев, ул. К.Маркса, д.3д произведен сотрудниками Инспекции в присутствии оператора - кассира ООО "Флинт-КСИ" Андреевой Анастасии Владимировны. Понятые для участия в осмотре помещения и составления протокола не привлекались.

При этом, налоговым органом не представлено доказательств того, что указанное лицо являлось представителем Общества, уполномоченным представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами; наличие у Андреевой А.В. доверенности на представление интересов Общества Инспекцией также не проверялось. Личные данные и данные о том, что Андреева А.В. является работником ООО "Флинт-КСИ", установлены инспекцией только с ее слов. Отсутствие в протоколе осмотра понятых вызывает сомнение в объективности лиц, производящих осмотр, что является нарушением ст.27.8 КоАП РФ.

Инспекцией также не представлено доказательств того, что игровой зал, расположенный по адресу: Московская обл., г.Королев, ул. К.Маркса, д.3д, принадлежит ООО "Флинт-КСИ". Обществом в материалы дела представлена справка о том, что Андреева А.В. никогда не являлась сотрудником общества (л.д.27).

В судебном заседании апелляционной инстанции в качестве свидетеля была допрошена Андреева Анастасия Владимировна, предупрежденная об уголовной ответственности, предусмотренной ст.ст.307-308 УК РФ, которая показала, что в декабре 2007 г. некоторое время работала оператором - кассиром в ООО "Флинт - КСИ", трудовой договор заключен не был, запись в трудовой книжке не производилась. При указании места работы свидетель ссылалась на два разных адреса.

На основании свидетельских показаний Андреевой А.В., и изучив в совокупности все представленные доказательства, апелляционный суд не имеет возможности однозначно считать установленными факты, изложенные в протоколе от 19.12.2008г. N 14-15-22.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В нарушение требований п.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ Инспекцией не представлено документальных доказательств того, что зал игровых автоматов, расположенный по адресу: Московская обл., г.Королев, ул. К.Маркса, д.3д, принадлежит ООО "Флинт-КСИ", Андреева А.В. являлась в проверяемый период сотрудником общества, и имела полномочия на подписание протокола осмотра от ООО "Флинт - КСИ" следовательно, Инспекцией не доказано наличие события налогового правонарушения, вмененного в вину обществу, что в силу п.1 ст.109 НК РФ исключает возможность привлечения организации к налоговой ответственности.

Поскольку событие налогового правонарушения Инспекцией не доказано, общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение требований, предусмотренных п.2 ст. 366 НК РФ - отсутствие регистрации 89 объектов налогообложения в налоговом органе по месту установки этих объектов, следовательно, решение инспекции от 19.03.2008г. N 14-14/06 не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и охраняемые законом интересы общества и обоснованно признано недействительным.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что судом не дана оценка следующему обстоятельству. В адрес Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Московской области ООО "Флинт - КСИ" было подано заявление от 25.12.2006г. о регистрации одного игрового автомата за номером N 050309-025 ООО "Триумф" находящегося по адресу: Московская область, г.Королев, мкр.Болшево, ул. Станционная, д.3, павильон 1, который в соответствии с заявлением ООО "Флинт - КСИ" от 25.06.2007г., снят с учета в налоговой инспекции на момент проверки, не имеет отношения к предмету рассматриваемого спора.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 8 декабря 2008 г. по делу А41-12589/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева