Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2009 г. N 10АП-676/2009

г. Москва

30 марта 2009 г.

Дело N А41-12209/08

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Макаровской Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца: Летягин М.А. - генеральный директор; Черных Ю.Н. - представитель, доверенность N б/н от 19.01.2009г.,

от ответчика: Карапетян К.О. - специалист I разряда, доверенность N 06/0003 от 12.01.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 20 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29 декабря 2008 года по делу N А41-12209/08, принятое судьей Юдиной М.А., по иску (заявлению) ООО "ВостокСтройСервис" к МРИ ФНС России N 20 по Московской области о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВостокСтройСервис" (далее - ООО "ВостокСтройСервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 20 по Московской области о признании недействительным решения N 29 от 26.03.2008г. в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов (сборов) в сумме 2 773 827 руб., пени в сумме 422 486 руб., штрафа в сумме 554 766 руб., с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением суда от 29 декабря 2008 года по делу N А41-12209/08 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции ФНС России N 20 по Московской области, в которой она просит решение суда отменить.

В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на следующее.

ООО "ВостокСтройСервис" осуществляет ремонтно-строительные работы с привлечением субподрядных организаций. НДС, уплаченный Обществом субподрядным организациям и организациям, у которых оно приобретает материалы, отнесен к налоговым вычетам по НДС за 2005 г. и 2006 г.

Для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в рамках выездной налоговой проверки были проведены контрольные мероприятия в виде направления запросов о проведении встречных проверок в отношении контрагентов ООО "ВостокСтройСервис", а именно: ООО "Виконтис" (субподрядная организация), ООО "Сатурн Инвест" (поставщик строительных материалов) и ООО "Техстрой" (поставщик строительных материалов).

Согласно ответу от 20 декабря 2007 г. N 43773/21, по встречной проверке, полученному от ИФНС N 8 по г. Москве, а так же в ходе проведения иных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Виконтис" установлено, что организация состоит на учете в налоговом органе с 21.09.2005г.; вид деятельности, указанный в уставных документах непрофильный - неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия; налоговая база для исчисления НДС составила за 1 квартал 2006 г. - 6912руб., 2 квартал 2006 г. - 7113руб., 3 квартал - 8927 руб., 4 квартал 2006 г. - 12118 руб.; организация зарегистрирована на адрес "массовой" регистрации, что является признаком так называемых "фирм-однодневок" (по данным общедоступного информационного ресурса ФНС в сети Интернет, по адресу: г. Москва ул. Н. Басманная д. 15, стр. 1 зарегистрировано 277 организаций); единственным учредителем, главным бухгалтером, а так же ген. директором организации является Король Д. А., который одновременно является ген. директором в 4-х организациях, учредителем в 6-ти (по сведениям, полученным из Управления ФНС по Московской области); место нахождение самой организации и её руководителя не известно.

Инспекцией ФНС N 8 по г.Москве направлен запрос N 67/ДСП от 11/01/2008 г. в УВД по ЦАО г. Москвы об установлении местонахождения руководителя организации.

ООО "Виконтис" за спорный период 2006 г. не включает в налоговую отчетность исчисление НДС по строительной деятельности, что видно из декларации по НДС, представленной в налоговый орган за 2006 г. Следовательно, суммы НДС, предъявленные ООО "ВостокСтройСервис" к вычетам, фактически не были уплачены в бюджет субподрядчиком ООО "Висконтис".

Кроме того, сотрудниками Инспекции был осуществлен выезд по месту жительства Короля Д.А. для вызова его в суд в качестве свидетеля, однако в квартире никого не оказалось. Согласно объяснениям соседки, данный гражданин не проживает по указанному адресу более 5-ти лет, в квартире проживает его мать, и он является работником МЧС (насколько ей известно), что исключает возможность в силу закона совмещать государственную службу с предпринимательской деятельностью.

Из ответа полученного из Управления ФМС России по г. Москве следует, что 26.12.2005г. ОВД Нагатино - садовники г.Москвы Королю Д.А. был выдан новый паспорт серии 4508 N 331459. Однако никаких изменений в учредительные документы внесено не было. В регистрационном деле указаны старые паспортные данные: серия 4500 N 262054 выдан ОВД "Нагатино - садовники" г.Москвы 05.09.2000г.

На запрос Инспекции от 22.10.2008г. N 04-1134 в Министерство регионального развития РФ о предоставлении информации о выдаче лицензии на строительную деятельность и проектные работы ООО "ВостокСтройСервис", был получен ответ с приложенными копиями документов, из которых следует, что все действия связанные с получением лицензии осуществлялись по доверенности от ООО "Виконтис" Дрейзиным Борисом Лазаревичем. Причем, доверенность N 8 от 15 марта 2006 года, а также заявления о предоставлении лицензии подписаны генеральным директором ООО "Виконтис" Татариновым Александром Николаевичем, который никогда не являлся руководителем ООО "Виконтис".

По мнению налогового органа, то обстоятельство, что само общество от уплаты налогов не уклонялось, не свидетельствует о его добросовестности при совершении операций, в результате которых возникли условия для формирования налоговых вычетов.

Результаты контрольных мероприятий дают основание полагать об отсутствии возможности реального осуществления данным контрагентом строительных работ в силу отсутствия технического персонала, основных средств, квалифицированных рабочих, складов и офисов.

Налоговый орган считает, что ООО "ВостокСтройСервис" не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента, не запросило ни учредительные документы, ни выписку из ЕГРЮЛ; не были проверены полномочия генерального директора, так как договоры привозились курьером на подписание и представители сторон не видели друг друга.

Согласно ответу от 19 декабря 2007 г. N 56172, по встречной проверке, полученному от ИФНС N 10 по г.Москве, а также в ходе проведения иных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Техстрой" установлено: организация состоит на учете в налоговом органе с 19.12.2006г. (за 10 дней до совершения хозяйственной операции); по 4 признакам относится к категории "фирм-однодневок" (адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый генеральный директор, массовый заявитель); организация зарегистрирована на адрес "массовой" регистрации, что является явным признаком так называемых "фирм-однодневок"; единственным учредителем, главным бухгалтером, а так же ген. директором организации является Пигин С.А.; Пигин Сергей Михайлович является учредителем в 49 организациях, директором 46 организаций; местонахождение организации и её руководителя не известно.

Инспекцией ФНС N 8 по г.Москве направлен запрос N77-10/27307 от 06.08.07г. в УВД ЦАО по г.Москве об установлении местонахождения руководителя организации, а так же уведомление о вызове налогоплательщика N77-10/32262-22 от 19.09.07г.

Декларация по НДС за 4 квартал 2006 г., представленная в инспекцию - нулевая.

ООО "Техстрой" за 2006 налоговую отчетность в налоговый орган по месту нахождения представило нулевую, следовательно, суммы НДС, предъявленные ООО "ВостокСтройСервис" к вычетам в бюджет не уплачены по счету-фактуре N 1218 от 27.12.2006г., отраженной в книге покупок за декабрь 2006 г.

Из объяснений свидетеля Пигина С.А. следует, что он не имеет отношения к ООО "Техстрой", о такой организации не помнит, никакие документы от имени данной организации не подписывал; за вознаграждение передавал свои документы для регистрации какой-то фирмы, об ООО "ВостокСтройСервис" впервые слышит.

По мнению налогового органа, суд не учел, что Пигин С.А. является учредителем в 49 организациях, директором 46 организаций. Именно это обстоятельство объясняет, что он не мог ответить для регистрации, какой фирмы он передал документы. Также суд не принял во внимание, что визуально, подпись, поставленная свидетелем в протоколе судебного заседания не соответствует подписям, стоящим в счете-фактуре и других документах от имени ООО "Техстрой".

По мнению налогового органа, Инспекцией обоснованно отказано ООО "ВостокСтройСервис" в налоговом вычете, поскольку источник возмещения НДС из бюджета по взаимоотношениям с ООО "Виконтис", ООО "Техстрой", не сформирован, счета - фактуры данных организаций содержат недостоверные сведения, а так же присутствуют признаки, свидетельствующие о недобросовестности контрагентов.

Кроме того, налоговый орган в дополнении к апелляционной жалобе ссылается на показания свидетеля Короля Д.А., являющегося по документам и числящегося в ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО "Виконтис". Король Д.А. показал, что никакого отношения к ООО "Виконтис" не имеет, данную организацию не учреждал, никаких доверенностей не подписывал, а также не подписывал никакие документы от имени ООО "Виконтис". Кроме того, он заявил, что в августе 2005 г. терял паспорт, данные которого указанны в заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Виконтис", полученное ИФНС N 46 по почте 19 сентября 2009 г. (согласно регистрационному делу ООО "Виконтис"). Факт утраты паспорта подтверждается также ответом из ФМС по г.Москве, согласно которому Королю Денису Анатольевичу в декабре 2005 г. был выдан новый паспорт. Свидетель также указал что, никогда не встречался с генеральным директором ООО "ВостокСтройСервис" Летягиным М. А., при подписании договора от имени ООО "Виконтис" присутствовал другой человек, представившийся Королем Д.А. Таким образом, организация была зарегистрирована по утерянному паспорту, без ведома его владельца.

На основании вышеизложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что документы от имени ООО "Виконтис" подписаны неустановленным лицом.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено: на основании акта выездной налоговой проверки N 2 от 22.01.2008г. начальником Межрайонной инспекции ФНС России N 20 по Московской области принято решение N 29 от 26.03.2008г. о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "ВостокСтройСервис" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 575 206 руб.; начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 459 379 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 876 029 руб. (т.3 л.д.68-79; т.1 л.д.10-20).

Основанием для вынесения решения налогового органа в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2006 г. по счетам-фактурам, выставленным поставщиками (подрядчиками), в связи с тем, что контрагенты Общества не выполнили свои обязательства по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, Общество обратилось в заявлением в суд.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров работ, услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, работ, услуг.

Порядок оформления счетов-фактур установлен статьей 169 НК РФ. В силу п.6 данной статьи счет-фактура должен быть подписан руководителем организации.

Для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость Инспекцией были проведены контрольные мероприятия в виде направления запросов о проведении встречных проверок в отношении контрагентов Общества, а именно: ООО "Виконтис", ООО "Сатурн Инвест", ООО "Техстрой".

Из полученных ответов следует, что ООО "Виконтис" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 8 по г. Москве с 21.09.2005 г., вид деятельности - неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, налоговая база для исчисления НДС за 1 кв. 2006 г. составляет 6 912 руб., за 2 кв. 2006 г. - 7 113 руб., за 3 кв. 2006 г. - 8 927 руб., за 4 кв. 2006 г. -12 118 руб., организация имеет признак "фирмы-однодневки", последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.01.2007г., последняя декларация по НДС за 4 кв. 2006 г., организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган "нулевую" отчетность.

ООО "Сатурн Инвест" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 15 по г. Москве с 16.03.2006 г., руководителем и главным бухгалтером является Савицкий Д.А., с момента постановки на налоговый учет организация не отчитывается, вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле мебелью, бытовыми товарами, скобяными и прочими изделиями.

ООО "Техстрой" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 10 по г. Москве с 19.12.2006г., вид деятельности - подготовка строительного участка, руководителем и главным бухгалтером является Пигин С.М., последняя отчетность сдана за 1 кв. 2007 г., относится к категории фирм "однодневок", декларация за 4 кв. 2006 г. представлена "нулевая".

В связи с указанными обстоятельствами налоговый орган пришел к выводу о том, что все организации, выполнявшие субподрядные работы и реализовавшие строительные материалы для ООО "ВостокСтройСервис", не выполняли (недобросовестно выполняли) свои обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме, в связи с чем, налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 данного Постановления указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, суд руководствуется правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007г. N 9893/07, предусматривающей недопустимость формального подхода к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае, налоговый орган в оспариваемом решении не поставил под сомнение реальность хозяйственных операций Общества с ООО "Виконтис", ООО "Техстрой".

Правомерность применения налоговых вычетов по контрагенту ООО "Сатурн Инвест" налоговым органом в апелляционной жалобе не оспаривается.

Более того, налоговым органом Обществу не доначислен налог на прибыль.

Как пояснил представитель налогового органа в суде первой инстанции, налог на прибыль не доначислен Обществу в связи с тем, что Инспекция не оспаривает реальность хозяйственных операций.

Факт совершения реальных хозяйственных операций подтверждается представленными Обществом первичными документами: договорами, справками о стоимости выполненных работ, актами о приемке выполненных работ, счетами - фактурами, платежными документами (т.1 л.д.82-147; т.2 л.д.1-103, 116-124, 135-150; т.3 л.д.1-44). Кроме того, итоговый результат был сдан организациям-заказчикам, что подтверждается первичными документами (т.4 л.д.38-100) и отзывами заказчиков (т.3 л.д.113-116).

Согласно ответам, полученным по результатам встречных проверок, все контрагенты зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц и состоят на налоговом учете, их регистрация не признана недействительной.

Соответствующие сведения содержатся и в электронной базе ФНС России и (т.3 л.д.111-112; т.4 л.д.6-8).

При этом, данный сайт ФНС России в сети Internet - (www.nalog.ru) является общедоступным и содержит информацию об организациях, которой может воспользоваться каждый налогоплательщик.

С заявлением о фальсификации представленных Обществом доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела налоговый орган в арбитражный суд не обращался и доказательств признания государственной регистрации недействительной не представил.

Доказательств наличия нарушений ст. 171 НК РФ и ст. 172 НК РФ и порядка оформления счетов-фактур, в том числе предусмотренного ст. 169 НК РФ, и иных первичных документов, которые были или могли быть известны Обществу и им выявлены, налоговым органом не представлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно ст.5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001г. N 129-ФЗ записи в государственный реестр вносятся на основании документов, представленных заявителями при государственной регистрации юридических лиц и внесении изменений в государственный реестр. При этом, каждой записи присваивается государственный регистрационный номер и для каждой записи указывается дата внесения ее в государственный реестр. При несоответствии указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений государственного реестра сведениям, содержащимся в документах, представленных при государственной регистрации, сведения, указанные в пункте 1 настоящей статьи, считаются достоверными до внесения в них соответствующих исправлений.

В регистрационном деле юридического лица, сведения о государственной регистрации которого внесены в государственный реестр, должны содержаться все документы, представленные в регистрирующий орган в соответствии с настоящим Федеральным законом. Регистрационные дела юридических лиц являются частью государственного реестра.

В силу ст.9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001г. N 129-ФЗ документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Иные способы представления документов в регистрирующий орган могут быть определены Правительством Российской Федерации. Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Уполномоченным лицом (далее - заявитель) могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель (учредители) юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица; конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; иное лицо, действующее на основании доверенности или иного полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.

Заявитель удостоверяет своей подписью заявление, представляемое в регистрирующий орган, и указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). Подпись заявителя на указанном заявлении должна быть нотариально удостоверена.

Таким образом, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Установление в ходе налогового контроля сведений, которые не соответствуют данным, содержащимся в регистрационном деле, не может быть признано обстоятельством, которое влечет негативные правовые последствия для налогоплательщика, который основывался на указанных сведениях, поскольку иное бы означало, отрицание института государственной регистрации юридических лиц как публичной гарантии безопасности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, отрицание принципа законности в деятельности органов государственной власти.

Документов, опровергающих указанные сведения, налоговым органом не представлено.

Апелляционный суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства того, что Общество имело основания подвергнуть сомнению содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения о своих контрагентах.

Кроме того, именно налоговые органы, как единая централизованная система, должны обеспечить контроль за правомерностью осуществления государственной регистрации юридических лиц и ведением Единого государственного реестра юридических лиц.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, Общество осуществляет ремонтно - строительную деятельность с привлечением субподрядных организаций, в том числе - ООО "Виконтис".

Налог на добавленную стоимость, уплаченный субподрядным организациям и организациям, в которых ООО "ВостокСтройСервис" приобретает материалы отнесен к налоговым вычетам по НДС за 2005-2006г.г.

В ходе выездной налоговой проверки была проведена встречная проверка, в том числе, в отношении ООО "Виконтис".

Согласно ответу, полученному из ИФНС N 8 по г. Москве установлено, что организация состоит на учете в налоговом органе с 21.09.2005г.; вид деятельности, указанный в уставных документах непрофильный - неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия; налоговая база для исчисления НДС составила за 1 квартал 2006 г. - 6912руб., 2 квартал 2006 г. - 7113руб., 3 квартал - 8927 руб., 4 квартал 2006 г. - 12118 руб.; организация признак "фирмы-однодневки" (по данным общедоступного информационного ресурса ФНС в сети Интернет, по адресу: г. Москва ул. Н. Басманная д. 15, стр. 1 зарегистрировано 277 организаций); единственным учредителем, главным бухгалтером, а так же генеральным директором организации является Король Д. А., который одновременно является генеральным директором в 4-х организациях, учредителем в 6-ти (по сведениям, полученным из Управления ФНС по Московской области); место нахождение самой организации и её руководителя не известно.

Инспекцией ФНС N 8 по г.Москве направлен запрос в УВД по ЦАО г. Москвы об установлении местонахождения руководителя организации.

По мнению налогового органа, налогоплательщик не проявил осмотрительность, заключая договоры на субподрядные работы с ООО "Виконтис", не истребовало: лицензии на строительные работы; уставные документы; документы постановки организации на налоговый учет в налоговом органе.

ООО "Виконтис" за спорный период 2006 г. не включает в налоговую отчетность исчисление НДС по строительной деятельности, что видно из декларации по НДС, представленной в налоговый орган за 2006 г. Следовательно, суммы НДС, предъявленные ООО "ВостокСтройСервис" к вычетам, фактически не были уплачены в бюджет субподрядчиком ООО "Виконтис".

Однако, исходя из представленных в материалы дела документов следует, что имели место реальные хозяйственные операции, а не видимость их создания.

Как усматривается из материалов дела, в рамках хозяйственной деятельности ООО "ВостокСтройСервис" заключило договоры с ООО "Компания "Прогресс" N 04/06 от 22.09.2006г. на выполнение работ по реконструкции здания по адресу: г.Москва, Севастопольский проспект, д.56А и договор с ОАО "АВТОВАЗ" N 29.08.2005г. N 7099, согласно которому ООО "ВостокСтройСервис" (Подрядчик) обязуется выполнить, а ОАО "АВТОВАЗ" (Заказчик) принять и оплатить работы по Объекту культурного наследия, находящегося по адресу: г.Москва, Гороховский пер., д.3, стр.2.

Исполняя функцию генерального подрядчика, налогоплательщик заключил следующие договоры с ООО "Виконтис":

- N 31 от 14.08.2006г. на выполнение работ по ремонту кабинетов, коридора, санузла по адресу: Гороховский пер., д.3 (т.1 л.д.81-83);

- N 36 от 04.09.2006г. на выполнение работ по реставрации фасада здания, по адресу: г.Москва, Гороховский пер., д.3, стр.1 (корп. В, С) (т.2 л.д.5-7);

- N 40 от 03.10.2006г. на выполнение работ по демонтажу старых строений, земляных и монолитных работ, по адресу: г. Москва, Севастопольский проспект, д.56А (т.2 л.д.19-21);

- N 41 от 05.10.2006г. на выполнение работ по реставрации забора, по адресу: г. Москва, Гороховский пер., д.3 (т.2 л.д.30-32);

- N 42 от 09.10.2006г. на выполнение работ по ремонту кабинетов, подвала столовой, по адресу: г. Москва, Гороховский пер., д.3 (т.2 л.д.40-42);

- N 43 от 01.11.2006г. на выполнение монолитных работ, по адресу: г. Москва, Севастопольский проспект, д.56А (т.2 л.д.119-121);

- N 47 от 01.12.2006г. на выполнение работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций, по адресу: г. Москва, Севастопольский проспект, д.56А (т.3 л.д.38-40);

- N 48 от 01.12.2006г. на выполнение работ по ремонту подвала флигеля и реставрации дверных блоков и перил лестниц, по адресу: г.Москва, Гороховский пер., д.3 (т.3 л.д.12-14).

Данные работы выполнялись согласно локальных смет, по результатам работ оформлялись акты о приемки выполненных работ (т.1 л.д.84-141, 143; т.2 л.д.8-15, 22, 25, 27, 33-36, 43-104; т.3 л.д.15-35, 41-43). Факт оплаты данных работ подтверждается счетами - фактурами и платежными поручениями, что налоговым органом не отрицается.

Как пояснил в судебном заседании директор ООО "ВостокСтройСервис" при заключении договоров у исполнителя работ ООО "Виконтис" проверена лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом от 02.05.2006г. N Д 725410, выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ООО "Виконтис" (т.1 л.д.67-68), поскольку наличие лицензии является основным документом для осуществления строительной деятельности.

Судом апелляционной инстанции опрошен в качестве свидетеля Король Денис Анатольевич, являющийся по документам генеральным директором ООО "Виконтис".

Указанное лицо пояснило, что он знает, что ООО "Виконтис" оформлено на него; об обществе ему стало известно в конце 2006 г., когда стали обращаться сотрудники милиции; в 2005 г. потерял паспорт, обратился за выдачей нового; с директором ООО "ВостокСтройСервис" не знаком, ранее не встречался; никаких документов, а именно: счетов - фактур, поручений, доверенностей от ООО "Виконтис" не подписывал (протокол судебного заседания от 17.03.2009г.).

Однако, апелляционный суд относится критически к показаниям Короля Д.А., поскольку в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя.

Кроме того, в соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В материалы дела представлено заявление о государственной регистрации юридического лица при создании в МИФНС России N 46 по г.Москве, подписанное гражданином Королем Д.А., подлинность подписи которого удостоверена нотариально, с указанием о том, что личность подписавшего документ установлена.

Оснований сомневаться в законности действий нотариуса у суда не имеется.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации регистрация юридических лиц, присвоение идентификационного номера налогоплательщика, внесение записей в Единый государственный реестр юридических лиц осуществляется налоговым органом. Произведенная регистрация публично подтверждает реальность и правоспособность любого участника гражданского оборота. Если налоговый орган зарегистрировал названного контрагента как юридическое лицо, поставил его на учет, значит, признал его право заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Апелляционный суд считает факт совершения реальных хозяйственных операций по выполнению ремонтно - строительных работ подтвержденным, в том числе, заказчиком.

Сведений с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение налоговой выгоды, налоговым органом не представлено.

Ссылка налогового органа на то, что Общество не проявило должную осмотрительность при заключении договора с ООО "Виконтис", поскольку не истребовало у него лицензию на строительные работы несостоятельна, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Обществом в налоговый орган была представлена лицензия (копия) на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом от 02.05.2006г. N Д 725410, выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ООО "Виконтис" (т.1 л.д.67-68). Данный факт налоговым органом не отрицается.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" (далее -Положение о лицензировании) наличие у юридического лица лицензии означает, что государственный лицензирующий орган проверил: наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним специальным образованием в области строительства, 50% которых имеют стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим образованием) или не менее 5 лет (для специалистов со средним образованием) (п. 4 Положения о лицензировании); наличие у юридического лица принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, подвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, контроля и измерений (п. 4 Положения о лицензировании); выполнение юридическим лицом лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства РФ (п. 4 Положения о лицензировании); должную регистрацию юридического лица, которая подтверждается учредительными документами и свидетельством о государственной регистрации (п. 5 Положения о лицензировании); должную постановку юридического лица на налоговый учет в налоговом органе (п. 5 Положения о лицензировании).

Таким образом, у Общества не было оснований предполагать о недобросовестности и незаконности деятельности организации-субподрядчика.

В материалах дела имеется ответ на запрос МРИ ФНС России N 20 по Московской области из Федерального лицензионного центра при Росстрое (ФГУ ФЛЦ), в котором сообщалось о том, что ООО "Виконтис" оформило следующие лицензии: N ГС-1-99-02-26-0-7708575023-038258-1 на деятельность по проектированию зданий и сооружений со сроком действия с 02.05.2006г. по 02.05.2011г.; N ГС-1-99-02-270-7708575023-038259-1 на деятельность по строительству зданий и сооружений со сроком действия с 02.05.2006г. по 02.05.2011г.

Из представленной в материалы дела выписки из реестра Министерства регионального развития, руководителем ООО "Виконтис" значится Татаринов А.Н. Данный факт налоговым органом должным образом не проверен. Отсутствие в выписке из ЕГРЮЛ сведений о Татаринове А.Н., не свидетельствует о том, что он фактически не являлся в определенном периоде директором.

Довод налогового органа о том, что видом деятельности ООО "Виконтис" является только неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, не соответствует представленной в материалы дела выписке, в разделе "Сведения о видах экономической деятельности", в том числе, значится: производство общестроительных работ.

Отношений взаимозависимости или аффилированности между ООО "ВостокСтройСервис" и организациями - контрагентами ООО "Виконтис", ООО "Техстрой" не имеется.

Как усматривается из материалов дела, в суде первой инстанции допрошен в качестве свидетеля Пигин С.М. - руководитель ООО "Техстрой".

Указанный свидетель был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отказ или уклонение от дачи показаний.

На вопросы суда относительно фирмы ООО "Техстрой" свидетель давал различные показания, сначала указав, что не помнит о такой фирме, как ООО "Техстрой", впоследствии заявил, что учреждал указанную фирму за вознаграждение, когда ее учреждал не помнит. На вопрос суда также ответил, что о фирме ООО "ВостокСтройСервис" впервые слышит (протокол судебного заседания от 16 декабря 2008 года, т.4).

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что противоречивые показания свидетеля не могут являться надлежащим доказательством обстоятельств, на которые он указывает, со ссылкой на ст.71 АПК РФ.

Отрицание контрагентом хозяйственной операции с Обществом свидетельствует об уклонении самого контрагента от налогообложения.

Налоговым органом не доказано получение Обществом необоснованной налоговой выгоды при осуществлении хозяйственных отношений с ООО "Виконтис", ООО "Техстрой", а также не установлено фактов согласованности действий Общества с указанными контрагентами, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно п.10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговыми органами будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая обоснованность заявленной налогоплательщиком выгоды, следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным, поскольку не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности.

Ссылка налогового органа на неуплату налога на добавленную стоимость контрагентами Общества, несостоятельна.

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

В данном случае, ООО "ВостокСтройСервис" и его контрагенты не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами.

Налоговый орган, в нарушение ст.65, 200 АПК РФ, не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о недобросовестности Общества, о совершении Обществом и его контрагентом лишенных экономического содержания взаимосвязанных действий, направленных на создание видимости совершения хозяйственных операций с целью необоснованного возмещения налога.

Действующим законодательством не установлена возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета лишь при условии установления факта уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет его поставщиками.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование ст.57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации позволяет сделать вывод, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть подкреплен объективной информацией, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29 декабря 2008 г. по делу А41-12209/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 20 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров Э.П. Макаровская