Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2009 г. N 10АП-1263/2009

г. Москва

08 апреля 2009 г.

Дело N А41-18171/08

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, извещены,

от административного органа: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу и космодрому Байконуру на решение Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2009 года по делу N А41-18171/08, принятое судьей Афанасьевой М.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Мадьяровой Р.О. к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу и космодрому Байконуру об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мадьярова Роза Оринбасаровна (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель, ИП Мадьярова Р.О.) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу и космодрому Байконуру (далее - административный орган, налоговый орган, налоговая инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 156 от 24 июля 2008 года (л.д. 2-4), которым Индивидуальный предприниматель привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2009 года по делу N А41-18171/08 заявление индивидуального предпринимателя удовлетворено.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового аппарата его работником; при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом допущены нарушения процессуальных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2009 года и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что документы, подтверждающие отсутствие вины индивидуального предпринимателя, не были представлены при составлении протокола и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении; сотрудником налогового органа проводилась закупка товара в личное пользование, а не проверочная (контрольная) закупка.

Заявитель в суд апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в котором, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указал, что вина заявителя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на него, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

16 июля 2008 года сотрудниками налоговой инспекции Багновой В.В., Просяных О.В. и Бегмуратовой К.М. на основании Поручения N 305 от 16 июля 2008 года (л.д. 34) была проведена проверка исполнения индивидуальным предпринимателем Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт N 9901080369 (далее - Акт проверки, л.д. 37-38) установлено, что продавец Байкадамова Ж.П. получила от покупателя в 20 часов 50 минут за продукты питания 185 рублей, ККТ модели Элвес-Микро-К не применялась.

Из Объяснений от 16 июля 2008 года Байкадамовой Ж.П. (л.д. 39) следует, что чек не был пробит, поскольку продавец это сделать не успела.

Налоговым органом составлен Протокол об административном правонарушении N 550 от 17 июля 2008 года (л.д. 42-43) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, а именно: нарушения п.1 ст.2 Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ.

Постановлением о назначении административного наказания N 156 от 24 июля 2008 года (далее - Постановление N 156, л.д. 9) ИП Мадьярова Р.О. признана виновной в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Факт неприменения контрольно-кассовой техники продавцом подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

Согласно Отчету N 0201 (л.д. 35) в период времени между 20:11 и 20:53 продажа товара на сумму 185 рублей не пробивалась.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на отсутствие субъективной стороны административного правонарушения, а именно вины индивидуального предпринимателя.

В соответствии с позицией, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16234/06 от 22 мая 2007 года, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

В Постановлении о назначении наказания административным органом указано на наличие вины индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения, поскольку в Объяснениях продавец Байкадамова Ж.П. (л.д. 39) подтвердила факт совершения правонарушения.

Однако, в постановлении инспекции о назначении наказания не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Более того, как установлено судом первой инстанции, индивидуальным предпринимателем сделано все от него зависящее для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов в магазине.

Так, 14 июля 2008 года с продавцом Байкадамовой Ж.П. заключен Договор о полной материальной ответственности (л.д. 7).

ИП Мадьяровой Р.О. утверждена Должностная инструкция кассира торгового зала магазина "Продукты" N 21 от 15 июля 2008 года (л.д. 63-64) в соответствии с которой, кассир торгового зала обязуется осуществлять расчет с покупателями за товары, изделия и услуги, подсчет стоимости покупки, получение денег, пробивку чека, выдачу сдачи.

Доказательства наличия или отсутствия вины налоговым органом не устанавливались и от индивидуального предпринимателя не запрашивались.

В соответствии с ч.4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, в действиях индивидуального предпринимателя отсутствует вина в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ, доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что Акт проверки не может являться надлежащим доказательством по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

Поскольку проверка проводилась только сотрудниками налогового органа - Багновой В.В., Просяных О.В. и Бегмуратовой К.М., апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Довод налоговой инспекции относительно того, что покупка продуктов питания осуществлялась в личных целях, не подтверждается материалами дела.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 305 от 16.07.2008г. (л.д. 34), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено продавцу для ознакомления, что подтверждается подписью Байкадамовой Ж.П. на поручении.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом не доказано в действиях индивидуального предпринимателя наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2009 года по делу N А41-18171/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев