Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 10АП-1226/2009

г. Москва

10 апреля 2009 г.

Дело N А41-26128/08

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Амбросов Д.Б., ген.директор, протокол от 23.09.2008 N 1/08, Самородкина М.В., доверенность от 07.04.2009,

от заинтересованного лица: Одинец Н.В., доверенность от 09.02.2009 N 04-05/0018@,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Рузскому району Московской области (в настоящее время - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области) на решение Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 по делу NА41-26128/08, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гевс цемент" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 13.11.2008 N 420 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гевс цемент" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 13.11.2008 N 420 Инспекции Федеральной налоговой службы по Рузскому району Московской области (в настоящее время - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области на основании Приказа Управления Федеральной налоговой службы по Московской области от 25.11.2008 N 04-05/686; далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 76-77).

Представителем налогового органа в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению инспекции, факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Представители общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 16.10.2008 N 5028007168 (л.д. 50) должностными лицами инспекции проведена проверка применения обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В ходе проверки общества, проведенной налоговым органом 16.10.2008 по адресу: Московская область, город Можайск, ул. Мира, д. 98 (склад по хранению и реализации цемента) зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой техники в виду ее отсутствия продавцом Савиным К.В. в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже одного мешка цемента стоимостью 300 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 16.10.2008 N 5028007168 в присутствии продавца Савина К.В., который от письменных объяснений и от подписания акта отказался (л.д. 65-66).

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 17.10.2008 в 09.30. Копия акта оставлена в торговой точке.

Определением инспекции от 17.10.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования (л.д. 12).

Уведомлением от 17.10.2008 N 03/1913 налоговый орган назначил доту и время составления протокола об административном правонарушении на 30.10.2008 в 10.00 (л.д. 11). Между тем в материалы дела не представлены доказательства направления либо вручения указанного уведомления обществу.

30.10.2008 инспекцией составлен протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества (л.д. 14-15).

Согласно уведомлению налогового органа от 30.10.2008 N 03/1985 рассмотрение административного дела назначено на 13.11.2009 (л.д. 13). Сведения о направлении данного документа в адрес общества в материалах дела отсутствуют.

В назначенную дату налоговым органом в отсутствие представителя общества рассмотрены материалы административной проверки от 16.10.2008 и вынесено постановление от 13.11.2008 N 420 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 23).

Согласно штампу налогового органа, 13.11.2008 в инспекцию от общества поступили документы и письменные объяснения генерального директора общества, согласно которым общество не имеет в собственности либо на праве аренды помещения по адресу, где проведена административная проверка, помимо того в обществе работает только один работник - генеральный директор. При этом контрольно-кассовая техника модели Штрих-Мини-К, заводской номер 00071802 установлена по адресу: г. Москва, Можайское ш., д. 29/2, стр. 1.

Не согласившись с постановлением инспекции от 13.11.2008 N 420, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - мешка цемента, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка мешка цемента стоимостью 300 рублей осуществлена в день административной проверки лично сотрудниками налогового органа, которыми составлен акт проверки от 16.10.2008 N 5028007168. В судебном заседании представителем налогового органа данный факт не отрицался.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 16.10.2008 N 5028007168, в протоколе об административном правонарушении от 30.10.2008 и в постановлении налогового органа от 13.11.2008 N 420 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку на основании поручения от 16.10.2008 N 5028007168.

Также следует отметить, что в материалах дела не отражено, каким образом устанавливался факт принадлежности проданного товара обществу, а также являлся ли продавец Савин К.В. работником общества.

Довод представителя инспекции, заявленный в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки общества и полномочия должностных лиц инспекции на проведение проверки также подтверждается поручением налогового органа от 16.10.2008 N 5028007168.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки от 16.10.2008 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Между тем в материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении законного представителя общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении. Копия акта проверки, оставленная по адресу, где проводились контрольные мероприятия не может являться доказательством надлежащего извещения. Помимо этого, материалы дела не содержат сведений о направлении в адрес общества либо о вручении законному представителю общества уведомления от 17.10.2008 N 03/1913, в котором содержатся сведения о дате составления протокола об административном правонарушении. Также налоговым органом не представлено доказательств своевременного направления в адрес общества уведомления от 30.10.2008 N 03/1985 о дате и времени рассмотрения административного дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что представленные обществом 13.11.2008 документы и письменные объяснения не были предметом исследования налоговым органом при вынесении постановления от 13.11.2008 N 420, сведения о том, что указанное постановление принято с учетом поступивших документов отсутствуют.

При названных обстоятельствах судом установлено, что общество нельзя считать надлежащим образом извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Доказательства надлежащего уведомления общества налоговым органом суду не представлено.

С учетом вышеизложенного установленные арбитражным судом нарушения требований КоАП РФ, допущенные инспекцией при составлении протокола об административном нарушении и вынесении постановления о привлечении общества к административной ответственности не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков в ходе судебного разбирательства отсутствует. Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для отмены оспариваемого постановления налогового органа.

Таким образом арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что является обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, кроме этого порядок привлечения общества к административной ответственности налоговым органом существенно нарушен.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 по делу N А41-26128/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Рузскому району Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов А.А. Слесарев