Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2009 г. N 10АП-1284/2009

г. Москва

05 мая 2009 г.

Дело N А41-20496/08

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен надлежаще,

от ответчика (должника): Немтинова Е.В., доверенность 04-04/0328@ от 16.04.2009.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 05 февраля 2009 года по делу N А41-20496/08, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению КПКГ "ПАРТНЕР" к МРИ ФНС России N 5 по Московской области о признании недействительными ненормативных актов и обязании произвести действия,

УСТАНОВИЛ:

Кредитный потребительский кооператив граждан "Партнер" (далее- кооператив, налоговый агент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным ненормативного акта Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) - решения N 1093 от 23.06.2008.

Впоследствии заявитель уточнил требования и просил суд признать недействительным решение инспекции N 1093 от 23.06.08., а также обязать инспекцию произвести возврат на банковский счет заявителя сумму излишне уплаченного в бюджет НДФЛ в размере 25531 руб. 20 коп.

Затем заявитель представил дополнительное заявление, в котором просил признать недействительным решение инспекции N 21/393 от 28.11.06 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 25531руб. 20коп.; признать недействительным постановление инспекции N 1/7 от 19.04.07 о взыскании штрафа в размере 25531руб. 20коп. за счет имущества налогового агента; обязать инспекцию внести исправления в лицевой счет заявителя, исключив из него незаконно начисленную задолженность по штрафам по НДФЛ в сумме 25531руб. 20коп.

Кроме этого представителем заявителя непосредственно в заседании представлено заявление об уточнении требований (протокол от 29.01.09., л.д.92 оборот; л.д. 48), согласно которому, уточняя требования в части, попросил суд обязать налоговый орган произвести зачет излишне уплаченного НДФЛ в сумме 25 531 рубль 20 копеек в счет платежей по единому налогу, применяемому в связи с упрощенной системой налогообложения.

Решением от 05 февраля 2009 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме: признано недействительным решение N 21/393 от 28 ноября 2006 года в части привлечения к ответственности в виде штрафа по статье 123 НК РФ в размере 25 531 рубль 20 копеек; признано недействительным постановление N 1/7 от 19 апреля 2007 года о взыскании штрафа за счет имущества налогового агента-организации; признано недействительным решение N 1093 от 23 июня 2008 года о зачете; налоговый орган обязан внести изменения в лицевой счет в части исключения незаконно начисленного штрафа в сумме 25 531 рубль 20 копеек; налоговый орган обязан зачесть 25 531 рубль в счет уплаты единого налога в связи с применяемой упрощенной системой налогообложения.

Налоговый орган, не согласившись с решением Арбитражного суда Московской области, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение отменить и вынести новый судебный акт. При этом в апелляционной жалобе и письменных пояснениях от 24.04.2009. налоговый орган ссылается на необоснованность рассмотрения всех заявленных требований в одном производстве; настаивает на обоснованности и законности вынесения решения N 21/393 от 28 ноября 2006 года по результатам выездной проверки, обоснованности и законности вынесения постановления N 1/7 от 19.04.2007.; обоснованности и законности решения о зачете N 1093 от 23.06.2008., как вынесенного на основании заявления налогоплательщика. Представителем налогового органа в материалы дела представлены материалы выездной проверки в полном объеме; ненормативные акты, принятые должностными лицами налогового органа по результатам выездной проверки, а также на основании соответствующих заявлений налогоплательщика, акта сверки расчетов.

Представитель налогового органа непосредственно в заседании пояснила, что заявитель, оспаривая решение N 1093 от 23.06.2008. о проведенном зачете на 25 531 рубль 20 копеек в настоящем деле, предъявлял его в ноябре 2008 года в службе судебных приставов, как доказательство исполненной обязанности перед бюджетом, в в связи с чем исполнительное производство было окончено.

Представитель налогового агента в заседание апелляционного суда не явился, в представленном отзыве возражает против жалобы налогового органа, просит рассмотреть жалобу в его отсутствие.

Апелляционный суд, изучив представленные документы и сведения (с учетом оспариваемого и отсутствовавшего в материалах дела решения N 1093 от 23.06.2008), заслушав представителя налогового органа, полагает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, в связи со следующим.

Согласно материалам настоящего дела, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением от 23.09.2008. (л.д. 2-3), уточненным заявлением от 10.12.2008. (л.д. 28-30), дополнительным заявлением от 15.01.2009. (л.д. 53-55) и заявлением об уточнении требований в порядке статьи 49 АПК РФ от 29.01.2009. (л.д. 48).

Заявленные требования приняты к рассмотрению судом первой инстанции, в результате чего признаны недействительными ненормативные акты налогового органа: решение N 21/393 от 28.11.2006. в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 25 531 рубля 20 копеек, постановление N 1/7 от 19.04.2007. о взыскании 25 531 рубля 20 копеек за счет имущества налогового агента, решение N 1093 от 23.06.2008 о зачете. Кроме этого налоговый орган обязан судебным актом внести изменения в лицевой счет в части спорной суммы штрафа и зачесть 25 531 рубль 20 копеек в счет уплаты единого налога.

Апелляционным судом установлено, что основанием для вынесения решения N 21/393 от 28.11.2006 явился акт выездной проверки N 21/510 от 10 ноября 2006 года. В связи с этим апелляционным судом исследованы материалы выездной проверки, представленные ответчиком в материалы настоящего дела непосредственно в заседании апелляционного суда.

В соответствии с решением N 21/392 от 28 сентября 2006 года, вынесенным должностным лицом МРИ ФНС N 5 по Московской области Коротковой С.П., назначена выездная налоговая проверка деятельности кредитного потребительского кооператива граждан "Партнер", согласно утвержденному перечню.

С указанным решением о проведении выездной проверки руководитель кооператива Григорян И.Р. ознакомлен под роспись 28 сентября 2006 года, о чем в материалы дела представлены доказательства. Также 28 сентября 2006 года руководителю кооператива Григоряну И.Р. под роспись вручено требование о представлении документов для проведения выездной проверки.

Согласно справке о проведенной налоговой проверке, проверка начата 04 октября и закончена 25 октября 2006 года, о чем составлен акт N 21/510 от 10 ноября 2006 года, врученный руководителю кооператива под роспись.

Согласно акту, в ходе проверки установлено нарушение налогового законодательства, выразившееся в необоснованном применении ставки 9% вместо 13 % при исчислении НДФЛ с доходов работников за 2003 и 2004 годы. В связи с этим проверяющим инспектором произведено доначисление налога на доходы физических лиц в размере 127 656 рублей, в том числе за 2003 год - 3 080 рублей, за 2004 год - 124 576 рублей.

Налоговым агентом не представлены возражения по акту проверки, в связи с чем материалы проверки рассмотрены должностным лицом налогового органа в порядке пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в спорном периоде в соответствии с Федеральным законом от 09.07.1999. N 154-ФЗ. По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение N 21/393 от 28 ноября 2006 года о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 25 531 рубль 20 копеек. Также потребительскому кооперативу предложено уплатить в бюджет НДФЛ в размере 127 656 рублей и 37 274 рубля 63 копейки пени.

Решение N 21/393 от 28.11.2006., требование N 390 от 28.11.2006. об уплате 25 531 рубля штрафа, требование N 22350 от 28.11.2006. об уплате налога и пени по результатам выездной проверки вручены руководителю кооператива Григоряну И.Р. 28 ноября 2006 года под роспись, о чем в материалы дела представлены доказательства.

Налоговый агент в срок, установленный статьей 198 АПК РФ, с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа не обратился. Заявление о признании недействительным решения N 21/393 от 28.11.2006. подано в рамках настоящего дела, как дополнительное требование. При этом заявитель в качестве основания для признания недействительным ненормативного акта указывает на то, что платежным поручением от 09 ноября 2006 года он оплатил доначисленную сумму налога.

Изложенное обстоятельство было принято судом первой инстанции в качестве основания для признания ненормативного акта налогового органа недействительным в части 25 531 рубля 20 копеек штрафа. При этом суд первой инстанции указал в абзаце 9 на странице 3 решения, что налоговым органом не учтено, что факт несвоевременного перечисления кооперативом суммы налога, исходя из диспозиции статьи 123 Кодекса, не является налоговым правонарушением; нарушение срока перечисления налога является основанием для начисления пени и не привлечения к ответственности.

Апелляционный суд полагает такой вывод суда первой инстанции ошибочным, в связи со следующим.

Согласно статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Факт нарушения, выразившегося в невыполнении налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога в установленный срок подтверждается актом проверки и приложением N 1 к акту проверки, врученным налогоплательщику.

Согласно приложению N 1 к акту, в 2003 и 2004 годах налоговым агентом с заработной платы работников удержан и перечислен в бюджет налог в заниженном размере.

Доначисленный по результатам проверки налог фактически перечислен кооперативом 08 ноября 2006 года, после ознакомления с расчетом начисления пени (приложение N 2 к акту проверки, л.д.69), сформированным проверяющим инспектором и подписанным руководителем налогового агента- кооператива - 03 ноября 2006 года. В платежном поручении N 12 от 08.11.2006 (л.д. 59), в графе "назначение платежа" указано: "уплата недоимки по налогу на доходы физических лиц по акту выездной налоговой проверки".

Таким образом, произведенный платеж доначисленной суммы налога нельзя оценивать, как оплату налога в более поздние сроки, чем установлено пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, что могло бы повлечь начисление пени без привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса. В рассматриваемом случае потребительский кооператив производил не только перечисление налога с нарушением установленного налоговым законодательством срока, но удержал и перечислил налог по результату выявленного налогового правонарушения, что подтверждается ссылкой в платежном поручении на акт выездной проверки и подписью руководителя проверяемого кооператива на расчете начисления пени, где также указан доначисленный налог. В рассматриваемом случае не имеет существенного значения то, что доначисленный налог внесен в бюджет до вынесения решения по результатам выездной проверки, поскольку кооперативом не оспаривается решение N 21/393 от 28.11.2006. в части доначисленного налога и пени. Факт оплаты налога мог бы рассматриваться налоговым органом, как смягчающее ответственность обстоятельство в порядке статей 112, 114 НК РФ, однако такие основания для оспаривания ненормативного акта кооперативом не заявлялись.

В то же время, решение N 21/393, оспоренное налоговым агентом в части штрафа, подлежит признанию частично недействительным, в связи со следующим.

Согласно акту, решению инспекции, штраф по статье 123 НК РФ доначислен в размере 25 531 рубль 20 копеек, в том числе с суммы налога за 2003 год - в размере 616 рублей. Однако с учетом пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации кооператив не может быть привлечен к налоговой ответственности ввиду истечения трехгодичного срока. Следовательно решение инспекции в части 616 рублей штрафа, доначисленного по статье 123 НК РФ, обоснованно признано недействительным.

В части привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, допущенное в 2004 году, срок не истек и в части 24 915 рублей 20 копеек штрафа по статье 123 НК РФ ненормативный акт является обоснованным и законным.

Кредитный потребительский кооператив граждан также заявил о признании недействительным постановления N 1/7 от 19 апреля 2007 года, вынесенного ответчиком (дополнительное заявление от 15.01.2009., л.д. 53-55). При этом основанием для признания недействительным ненормативного акта заявитель указывает факт оплаты налога по платежному поручению N 12 от 08.11.2006.,В связи с чем у налогового органа, по мнению заявителя, отсутствовали основания для привлечения кооператива к ответственности по статье 123 НК, кроме этого заявитель ссылается на неизвещение его о вынесении постановления N 1/7 от 19 апреля 2007 года, которым обращено взыскание штрафа в размере 25 531 рубля 20 копеек на имущество налогового агента - организации. Заявитель в своем заявлении ссылается на то, что о постановлении он узнал только 11 ноября 2008 года от судебного пристава-исполнителя. При этом исполнительное производство было окончено 20 ноября 2008 года, в связи с представлением кооперативом в службу судебных приставов извещения инспекции о проведении зачета на основании решения N 1093 от 23.06.2008. (л.д.54).

Апелляционный суд считает обоснованным признание судом первой инстанции постановления N 1/7 от 19 апреля 2007 года недействительным, в связи со следующим.

Как следует из материалов проверки, налоговому агенту вручено требование N 390 от 28.11.2006. об уплате налоговой санкции и требование N 22350 от 28.11.2006. об уплате налога и пени. Представленными требованиями инспекция предложила налоговому агенту уплатить доначисленные суммы в срок до 08 декабря 2006 года. При этом руководителю налогового агента, под роспись, вручено решение N 21/333/196 от 28 ноября 2006 года. Согласно пункту 2 указанного ненормативного акта, инспекция решила, что в случае, если сумма налоговой санкции в добровольном порядке не будет уплачена в срок, указанный в требовании об уплате налоговой санкции, решение о взыскании налоговой санкции будет обращено к принудительному исполнению путем направления соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю.

При личном получении руководителем кооператива данного решения несостоятельна ссылка заявителя на то, что он не знал о постановлении N 1/7 от 19 апреля 2007 года, как основании и способе исполнения решения инспекции.

В то же время апелляционный суд принимает основание признания недействительным постановления N 1/7, изложенное судом первой инстанции.

Как следует из текста постановления N 1/7 от 19.04.2007. (л.д.64) и решения N 1/7 от 19.04.2007., представленного налоговым органом в материалы настоящего дела непосредственно в заседании, основанием для вынесения указанных актов послужило неисполнение требования N 390 от 28.11.2006 и отсутствие информации о счетах налогоплательщика в банках.

Как правильно отметил арбитражный суд, ответчиком не представлены доказательства отсутствия информации о счетах плательщика в банках, тогда как в материалы дела представлен ряд платежных поручений за октябрь 2005 и ноябрь 2006 года о перечислении обязательных платежей со счета 40703810900001200341, открытого кредитному кооперативу в ЗАО "Промсбербанк" город Подольск.

В заседании апелляционного суда представитель налогового органа не представила доказательств запросов в отделения банков с целью получения информации о наличии (отсутствии) счетов налогового агента.

В связи с изложенным, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о нарушении налоговым органом порядка, установленного статьями 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации, что влечет признание оспоренного ненормативного акта недействительным.

Заявитель также просил признать недействительным ненормативный акт налогового органа - решение N 1093 от 23 июня 2008 года о зачете. При этом заявитель указывает на нарушение налоговым органом процедуры взыскания налоговой санкции в части соблюдения сроков принудительного взыскания.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование в указанной части, сослался на необоснованность начисления санкции по результатам выездной налоговой проверки, отсутствие оснований для принудительного взыскания штрафа и, соответственно, проведения зачета в счет уплаты неправомерно начисленной суммы штрафа по решению N 1093 от 23.06.2008. Иные основания для признания недействительным решения N 1093 судом первой инстанции не указаны.

Апелляционный суд полагает решение в этой части подлежащим частичному изменению, по следующим основаниям.

Кредитный потребительский кооператив платежными поручениями N 107 от 07.10.2005 и N 104 от 06.10.2005. оплатил в бюджет НДФЛ в размере 28 600 рублей и 13 260 рублей, соответственно.

Суду первой инстанции, представлено платежное поручение N 107 (л.д. 43), тогда как платежное поручение N 104 не представлено, в материалах дела отсутствует. В связи с этим указанный документ (заверенный заявителем) получен от представителя инспекции непосредственно в заседании апелляционного суда, приобщен в материалы настоящего дела.

Согласно представленным платежным документам, заявитель произвел оплату в общей сумме 41 860 рублей. Однако плательщиком ошибочно указан код ОКАТО 46246000000.

О допущенной ошибке в реквизитах кооператив узнал в октябре 2006 года непосредственно перед выездной проверкой ( на что ссылается заявитель в уточненном заявлении -л.д. 28). В связи с этим кредитным потребительским кооперативом повторно произведена оплата НДФЛ за октябрь 2005 года в размере 41 000 рублей по платежному поручению N 11 от 02 ноября 2006 года.

Впоследствии, кооператив обратился в инспекцию с заявлением, поступившим в адрес ответчика 03.11.2006. (л.д.37) о возврате на расчетный счет плательщика 41 000 рублей в порядке пункта 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с неполучением ответа от налогового органа заявитель 01 февраля 2008 года повторно направил в адрес инспекции заявление о возврате излишне уплаченного НДФЛ в размере 41 000 рублей (л.д. 36).

Инспекция направила в адрес кооператива решение N 339 от 02.04.2008., которым отказала в возврате по НДФЛ в связи с наличием задолженности у налогоплательщика. При этом налоговый орган предложил обратиться в отдел работы с налогоплательщиками по вопросу сверки платежей (л.д. 35).

По состоянию на 14 апреля 2008 года сопроводительным письмом N 6873 инспекция направила в адрес кооператива акт сверки расчетов N 1995 (л.д. 32-33). Согласно представленному акту от 12.04.2008., у потребительского кооператива имеется переплата по НДФЛ в размере 41 001 рубль и задолженность по штрафам в размере 25 531 рубль 20 копеек.

Следует отметить, что на момент проведения выездной проверки, решение по которой исследовалось выше, переплата у потребительского кооператива отсутствовала, поскольку оплата НДФЛ в размере 41 000 рублей подлежала оплате по договорам аренды, в то время, как доначисление по результату выездной проверки НДФЛ, пени и санкции было произведено в связи с неудержанием и неперечислением налога с дохода работников кооператива; перечисленная кооперативом на неправильный код ОКАТО сумма в размере 41 860 рублей в спорном периоде находилась в бюджете Подольского района (на что указывает заявитель, л.д. 37) и не могла числиться в лицевом счете налогоплательщика -потребительского кооператива как уплаченный НДФЛ.

Акт сверки от 18 апреля 2008 года подписан сторонами без разногласий, что отражено на второй странице акта (л.д. 33). После этого, 29 мая 2008 года кооперативом в адрес налогового органа направлено заявление о возврате сумм излишне уплаченного налога в размере 41 001 рубля, в порядке пункта 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководителю потребительского кооператива 24 июня 2008 года на руки выданы извещения N N 1589 и 1588, согласно которым проведен возврат в размере 15 310 рублей 93 копеек, а 25 531 рубль 20 копеек и 158 рублей 87 копеек зачтено в счет недоимки по штрафу и пени.

В материалы дела представлено решение о зачете N 1093 от 23.06.2008, согласно которому налоговым органом принято решение о зачете переплаты по заявлению налогоплательщика от 29 мая 2008 года.

Апелляционным судом установлено, что указанное решение вынесено налоговым органом в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом следует учесть, что для проведения зачета необходимо соблюдение сторонами условий, предусмотренных статьями 78,79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 78 Кодекса установлено, что заявление о зачете или возврате может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы. При этом абзацем два пункта 6 статьи 78 НК РФ установлено, что возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки. Пунктом 5 статьи 78 Кодекса установлено, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки производится налоговым органом самостоятельно.

Апелляционным судом признается как обоснованное, указание судом первой инстанции на нарушение порядка исполнения решения инспекции N 21/393 от 28 ноября 2006 года, установленного статьями 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако несоблюдение установленного налоговым законодательством порядка взыскания доначисленного штрафа не препятствует производству действий в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение N 1093 от 23 июня 2008 года является обоснованным и законным в части 24 915 рублей 20 копеек произведенного зачета, в части 616 рублей подлежит признанию недействительным, поскольку в этой части штраф за 2003 год начислен с нарушением норм статьи 113 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает правильным обязание ответчика внести изменения в лицевой счет в части исключения незаконно начисленного штрафа на основании решения N 21/393 от 28 ноября 2006 года в части 616 рублей. По результату рассмотрения апелляционной жалобы нет оснований для отказа в удовлетворении заявленного требования об обязании ответчика зачесть в счет уплаты единого налога переплату в размере 616 рублей.

В остальной части заявленные требования потребительского кооператива подлежат отклонению, решение суда первой инстанции - изменению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, п.п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 29 января 2009 года по делу N А41-20496/08 изменить, апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 5 по Московской области - удовлетворить в части.

Признать недействительным ненормативный акт Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Московской области - решение N 21/393 от 28 ноября 2006 года в части привлечения к ответственности в виде штрафа по статье 123 НК РФ, в части 596 рублей 00 копеек, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России N 5 по Московской области внести изменения в части исключения незаконно начисленного на основании решения N 21/393 от 28 ноября 2006 года штрафа в сумме 596 рублей.

Признать недействительным постановление N 1/7 от 19 апреля 2007 года о взыскании штрафа за счет имущества налогового агента - организации, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России N 5 по Московской области зачесть в счет уплаты единого налога, принимаемого в связи с упрощенной системой налогообложения переплату в размере 596 рублей.

В удовлетворении остальных заявленных требований кредитному потребительскому кооперативу граждан "Партнер" отказать.

Выдать справку кредитному потребительскому кооперативу граждан "Партнер" на возврат из федерального бюджета части госпошлины в размере 2000 рублей по заявлению.

Взыскать с кредитного потребительского кооператива граждан "Партнер" 500 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, в доход федерального бюджета.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина