Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 10АП-1692/2009

г. Москва

12 мая 2009 г.

Дело N А41-4687/09

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Макаровской Э.П., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Масилевич Н.В. по доверенности от 10.03.2009 г. б/н;

от заинтересованного лица - Лямаева О.В. по доверенности от 12.12.2008 г. N 04-07/1636,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2009 г. по делу N А41-4687/09, принятое судьёй Гапеевой Р.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Лебедь" о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области от 15 января 2009 года N 5 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лебедь" (далее - ООО "Лебедь", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области (далее - МРИ ФНС России N 5 по Московской области) от 15 января 2009 г. N 5 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.03.2009 г. по делу N А41-4687/09 заявленные требования ООО "Лебедь" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что МРИ ФНС России N 5 по Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 5 по Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах своих полномочий, способами и методами отличными от проверочной закупки. Считает, что вина Общества установлена, событие административного правонарушения доказано.

Представитель МРИ ФНС России N 5 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 23.03.2009 г. по делу N А41-4687/09 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

В судебном заседании представитель ООО "Лебедь" возражал против удовлетворения жалобы МРИ ФНС России N 5 по Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте и отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Полагает, что проверка проведена налоговым органом с нарушением материального и процессуального права.

Просил решение Арбитражного суда Московской области от 23.03.2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Лебедь" зарегистрировано 15.12.1997 г. Московской областной регистрационной палатой и внесено в реестр под N 50:56:00417, ИНН 5021008793, находится по адресу: 142180, Московская область, г. Климовск, ул. Симферопольская, ул. 23.

24.12.2008г. сотрудниками МРИ ФНС России N 5 по Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в торговой точке - тонар "Куры Гриль", расположенной по адресу: Московская область, г. Подольский район, п. Львовский, принадлежащей ООО "Лебедь".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 24.12.2008 г. N 5000 8 3880/951 МРИ ФНС России N 5 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) - при продаже беляшей на общую сумму 50,00 рублей продавцом принята денежная наличность в сумме 100,00 рублей, выдана сдача на сумму 50,00 рублей, чек за покупку отпечатан после предъявления служебного удостоверения.

25.12.2008 г. МРИ ФНС России N 5 по Московской области составлен протокол об административном правонарушении N 5000 8 3880/951 в присутствии законного представителя Общества - директора ООО "Лебедь" Тафтина Ю.Н.

15.01.2009 г. заместителем начальника МРИ ФНС России N 5 по Московской области Борисовым Ю.С. вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 5 о признании ООО "Лебедь" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Считая постановление МРИ ФНС России N 5 по Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.03.2008 г. по делу N А41-4687/09 заявленные требований ООО "Лебедь" удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, МРИ ФНС России N 5 по Московской области оспорила его в порядке апелляционного производства.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Кроме того, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд апелляционной инстанции считает правильным позицию суда первой инстанции о том, что событие и вина общества административным органом не доказаны.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 5 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как установлено судом, проверка проведена в форме закупки товара сотрудниками налоговой инспекции - осуществлена покупка беляшей на сумму 50,00 рублей.

Помимо изложенного, арбитражным судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что налоговый орган допустил существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности по следующим основаниям.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт от 24.12.2008 N 5000 8 3880/951 и протокол об административном правонарушении от 25.12.2008 г. N 5000 8 3880/951 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Таким образом, проведение должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая вышеизложенное, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2009 г. по делу N А41- 468709 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 5 по Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

Э.П. Макаровская А.М. Кузнецов