Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2009 г. N 10АП-1982/2009

г. Москва

26 мая 2009 г.

Дело N А41-26199/08

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Макаровской Э.П., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: Фарахудинов Р.Р., доверенность от 02.12.2008;

от заинтересованного лица: Куликова О.В., доверенность от 31.03.2009 N 04-09/0191;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 по делу N А41-26199/08, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью Фирма "Недр" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 26.11.2008 N 146 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Фирма "Недр" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.11.2008 N 146 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 39-40).

В судебном заседании представителем инспекции поддержаны доводы апелляционной жалобы. По мнению инспекции, покупка товара была осуществлена в рамках полномочий, предоставленных сотрудникам инспекции статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", приобретение одной пачки "Ява" осуществлено за счет личных денежных средств и в личное пользование. Возврата денежных средств и товара не производилось. Таким образом, в данном случае проверяющие должностные лица являлись добросовестными покупателями и контрольная покупка сотрудниками налогового органа не осуществлялась.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа. Общество считает, что утверждения налогового органа о закупке товаров для своих личных нужд не соответствуют действительности.

Представителем общества отмечено, что протокол от 21.11.2008 N 157 составлен с нарушением срока, а определение от 19.11.2008 на проведение расследования обществу не направлялось.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 19.11.2008 должностными лицами инспекции Ореховой И.В. и Терлюк Н.В. проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки в магазине общества.

В ходе проверки общества, проведенной налоговым органом в продуктовом магазине "Светлана" по адресу: Московская область, с. Новый быт, ул. Новая, стр. 10 зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой техники общества (модель АМС-100Ф, заводской номер 20212604) в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже одной пачки сигарет "Ява" в твердой упаковке по цене 13 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 19.11.2008 N 500083554/0328/17-42/766 (л.д. 6-7) в присутствии продавца Лис М.В., которая дала письменные объяснения к данному акту. Из объяснений продавца следует, что при продаже пачки сигарет "Ява" стоимостью 13 рублей она ошибочно пробила 3 рубля (л.д. 22). При проведении проверки работа контрольно-кассового аппарата не приостанавливалась, Z-отчет проверяющими должностными лицами не снимался.

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя общества в налоговый орган 20.11.2008 в 09.30. Копия акта вручена продавцу.

Определением инспекции от 19.11.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования (л.д. 8).

Протокол об административном правонарушении N 157 составлен инспекцией 21.11.2008 в присутствии директора общества Неджера С.В., который выразил несогласие с вменяемым обществу правонарушением по основаниям, изложенным в объяснениях к протоколу (л.д. 9-10, 22).

В указанном протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 26.11.2008 в 11.00 для рассмотрения материалов административного дела.

В назначенную дату состоялось рассмотрение дела об административном правонарушении в присутствии представителя общества по доверенности от 20.11.2008, в результате чего, постановлением инспекции от 26.11.2008 N 146 общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей (л.д. 11-12).

Не согласившись с постановлением инспекции от 26.11.2008 N 146, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Судом отмечено, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, правомочий на проведение которой налоговым органам не предоставлено.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции являются обоснованными, соответствуют действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - пачки сигарет "Ява", которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка пачки сигарет "Ява" осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа Ореховой И.В. и Терлюк Н.В., по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 19.11.2008 N 500083554/0328/17-42/766.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 19.11.2008 N 500083554/0328/17-42/766, в протоколе об административном правонарушении от 21.11.2008 N 157 и в постановлении налогового органа от 26.11.2008 N 146 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку.

Довод инспекции, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку покупка производилась сотрудниками инспекции, в рабочее время и с составлением на месте акта проверки.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Следует отметить, что законность оснований контрольного мероприятия в отношении общества инспекцией также не подтверждена, поскольку соответствующее поручение либо распоряжение о проведении проверки общества в материалы дела не представлено.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по настоящему делу суд обязывал налоговый орган представить подлинные материалы дела об административном правонарушении на обозрение суда и документ, подтверждающий законность оснований административной проверки общества 19.11.2008 (л.д. 36-37). Указанное требование судебного акта инспекцией не исполнено. Доказательства наличия уважительных причин, подтверждающих невозможность исполнения определения суда от 28.04.2009, представителем налогового органом не представлено.

Между тем, в силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.01.2009 по делу N А41-26199/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Г. Гагарина

Судьи

Э.П. Макаровская А.А. Слесарев