Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 10АП-2426/2009

г. Москва

22 июня 2009 г.

Дело N А41-23954/08

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Боровиковой С.В., Черниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Дараевой Д.А.,

при участии в заседании:

от истца ООО "УК КЕСМИ" - Кузнецова Е.В. - представитель по доверенности N 14 от 24 сентября 2007 года,

от ответчика ЗАО "СМУ-5" - Козырко А.А. - представитель по доверенности от 25 ноября 2008 года, Баширов А.Б. - директор Общества - приказ N 1 от 14 мая 2007 года,

от третьего лица ЗАО "Столица" - Козырко А.А. - представитель по доверенности от 4 июня 2008 года, Крылевский С.А. - генеральный директор Общества - решение акционера N 1 от 25 мая 2006 года,

от третьего лица ООО "Лидер-Строй" - Куликов А.Д. - генеральный директор Общества - протокол внеочередного общего собрания от 5 мая 2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СМУ-5" на решение Арбитражного суда Московской области от 17 апреля 2009 года по делу N А41-23954/08, принятое судьей Горожановой О.Л., по иску ООО "УК "КЕСМИ" к ЗАО "СМУ-5" о взыскании 11 379 146 руб. 38 коп., с участием третьих лиц ЗАО "Столица", ООО "Лидер-Строй",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "УК "КЕСМИ" (далее по тексту - ООО "УК "КЕСМИ") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Закрытому акционерному обществу "Строительно-монтажное управление-5" (далее по тексту - ЗАО "СМУ-5") о взыскании задолженности по договору N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года в размере 11 311 313, 44 рублей, неустойки в размере 67 832, 94 руб., расходов по оплате услуг адвоката в размере 60 000 рублей, расходов по госпошлине в размере 68 395, 73 руб., с участием третьего лица Закрытого акционерного общества "Столица" (далее по тексту - ЗАО "Столица").

В ходе судебного разбирательства истец уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика задолженность по договору N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года в размере 15 414 752 руб. 22 коп., неустойки в размере 67 832 руб. 94 коп., расходов по оплате услуг адвоката в размере 60 000 рублей, расходов по госпошлине в размере 68 395, 73 руб. (л.д. 12-14 т.4).

Данные уточнения приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Московской области от 13 марта 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (далее по тексту - ООО "Лидер-Строй" (л.д. 101 т. 7).

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 апреля 2009 года исковые требования ООО "УК "КЕСМИ" удовлетворены.

Суд взыскал с ЗАО "СМУ-5" в пользу ООО "УК "КЕСМИ" 15 414 752 руб. 22 коп. задолженности, 58 968 руб. 64 коп. пени, 68 395 руб. 73 коп. расходов по госпошлине, 60 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

В остальной части иска отказано (л.д. 31-26 т.9).

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО "СМУ-5" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права (л.д. 38-46 т.9).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители заявителя апелляционной жалобы поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "УК КЕСМИ" отказать.

Представитель истца ООО "УК "КЕСМИ" возражал против доводов апелляционной жалобы заявителя, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц ЗАО "Столица" и ООО "Лидер-Строй" поддержали доводы апелляционной жалобы заявителя, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "УК "КЕСМИ" отказать.

Выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 4 февраля 2008 года между ЗАО "СМУ-5" (Заказчик), ООО "УК "КЕСМИ" (Генеральный подрядчик) и ЗАО "Столица" (Соинвестор) был заключен договор N ГП-01/08 генерального подряда на строительство жилого дома (л.д.8-16 т.1).

По условиям указанного договора генеральный подрядчик по заданию Заказчика обязуется выполнить работы по строительству объекта - жилого дома по адресу: Московская область, г. Люберцы, Хлебозаводский проезд, корп. 1, а Заказчик обязуется создать Генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В рамках данного договора Заказчик обязался до начала строительства объекта передать Генеральному подрядчику по акту приема-передачи, подписанному Генеральным подрядчиком и Заказчиком, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ по договору, а также проектную документацию (пункт 2.1.1 договора).

Заказчик обязался оплатить работы, выполненные Генеральным подрядчиком, в соответствии с приложением N 1 и приложением N 2 к договору, а также в соответствии с разделом 3 договора.

В рамках данного договора Генеральный подрядчик обязался своими и привлеченными силами и материально-техническими средствами выполнить в соответствии с условиями договора с надлежащим качеством все работы в объеме и сроки, предусмотренные Приложением N 1 к договору, и в установленном порядке сдать Заказчику объект в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию, а также получить совместно с Заказчиком разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в установленном законом порядке в срок, определенный Графиком производства и финансирования работ (Приложение N 1 к договору).

Общая стоимость работ по договору установлена сторонами в приложении N 2 к договору и включает в себя все затраты Генподрядчика на производство строительно-монтажных работ, всех сопутствующих им работ, а также оснащение их на объекте, в том числе на: охрану объекта, поставку всех необходимых материалов на условиях "франко-объект", поставку оборудования, машин, механизмов, необходимых для производства работ, инвентарных приспособлений и инструмента; выполнение комплекса сопутствующих работ, связанных с производством работ в зимнее время; разработку ППР, контроль за качеством строительно-монтажных работ, материалов и оборудования; проведение контрольно-геодезических съемок; оформление исполнительной документации, организацию и осуществление сдачи-приемки выполненных работ; стоимость электроэнергии, потребляемой при производстве работ по ценам "Энергосбыта"; устранение выявленных в период гарантийного срока эксплуатации дефектов и недостатков, проведение мероприятий по обеспечению пожарной безопасности, технике безопасности, охране окружающей среды, уборке мусора в контейнеры и места, отведенные на строительной площадке; уплату всех налогов и сборов (НДС, федеральные и местные налоги, относящиеся к деятельности Генподрядчика по выполнению условий договора), исполнение других обязанностей Генподрядчика, вытекающих из условий договора.

Согласно пункту 3.2 договора Заказчик удерживает с Генподрядчика сумму в размере 5% от каждой суммы, подлежащей оплате за выполненные работы (гарантийный депозит) в соответствии с Приложением N 1 к договору, для обеспечения гарантийных обязательств по договору. Порядок удержания и возврата гарантийного депозита будет определяться сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Заказчик обязуется осуществлять авансовые платежи по договору не позднее 5-го числа каждого месяца в размере 50% от предполагаемого объема работ, согласно Приложению N 1 к договору (пункт 3.3 договора).

Заказчик обязуется оплачивать выполненные Генподрядчиком работы не позднее 10-го числа каждого месяца в соответствии с Приложением N 1 к договору, за вычетом сумм, оплаченных в соответствии с пунктом 3.9 договора (пункт 3.4 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора окончательная приемка работ по договору производится уполномоченным представителем Заказчика и/или Заказчиком, а также Соинвестором в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Генподрядчиком в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Ежемесячно, не позднее 1-го числа месяца следующего за отчетным, Генеральный подрядчик обязуется предоставить Заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) по проценту технической готовности и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3) Заказчик обязан рассмотреть и подписать указанные акты и справки, либо представить Генеральному подрядчику мотивированный отказ в их подписании до 5 (пятого) числа месяца следующего за отчетным. В случае получения Генподрядчиком мотивированного отказа Заказчика от приемки выполненных работ, Генподрядчик обязан в сроки, определенные Заказчиком, устранить замечания, по которым был получен мотивированный отказ от приемки работ, и повторно направить акт о приемке выполненных работ. В случае отсутствия мотивированных возражений Заказчика до 5-го числа месяца, следующего за отчетным, акт считается принятым Заказчиком, а работы выполненными.

Датой начала выполнения работ по договору определено 6 февраля 2008 года. Дата окончания работ по договору определяется Графиком производства и финансирования работ (Приложение N 1 к договору).

ООО "ЛидерСтрой" являлось представителем ЗАО "СМУ-5" на объекте и осуществляло технический надзор за строительством на основании лицензии N ГС-1-50-02-27-0-5027092270-036348-2 от 31 июля 2008 года.

Выполнение ООО "УК "КЕСМИ" обязательств по договору N ГП-01/08 генерального подряда от 4 февраля 2008 года осуществлялось в период с 6 февраля 2008 года по 4 августа 2008 года.

В подтверждение факта выполнения работ по договору N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года ООО "УК "КЕСМИ" представило акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3: за февраль 2008 года на сумму 6 446 284 руб. 22 коп., за март 2008 года на сумму 12 657 929 руб. 84 коп., за март 2008 года на сумму 437 116 руб. 16 коп., за апрель 2008 года на сумму 411 094 руб. 58 коп., за март 2008 года на сумму 1 758 985 руб. 20 коп., за март 2008 года на сумму 18 107 046 руб. 99 коп., за апрель 2008 года на сумму 15 627 074 руб. 86 коп., за апрель 2008 года на сумму 5 465 266 руб. 25 коп., за июнь 2008 года на сумму 14 465 557 руб. 38 коп., за июнь 2008 года на сумму 930 611 руб. 18 коп., за май 2008 года на сумму 7 836 594 руб. 23 коп.

Вышеуказанные акты подписаны ЗАО "СМУ-5" без каких-либо замечаний, но не оплачены.

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3 за июль 2008 года на сумму 2 098 507 руб. 24 коп., за май 2008 года на сумму 1 023 948 руб. 21 коп., за май 2008 года на сумму 102 900 рублей подписаны ЗАО "СМУ-5" с исправлениями.

Акты формы КС-2 и КС-3 за июль 2008 года на сумму 6 147 520 руб. 93 коп., за июль 2008 года на сумму 365 249 руб. 41 коп., за июль 2008 года на сумму 200 000 руб., за август 2008 года на сумму 1 793 248 руб. 54 коп. были направлены истцом в адрес ответчика заказным письмом с уведомлением. Однако данные акты не были возвращены ответчиком в адрес истца.

В связи с обоюдным желанием стороны приняли решение о расторжении договора N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года.

4 августа 2008 года между ЗАО "СМУ-5" (Заказчик), ООО "УК "КЕСМИ" (Генеральный подрядчик) и ЗАО "Столица" (Соинвестор) было подписано соглашение о расторжении договора генерального подряда N ГИ-01/08, по условиям которого Заказчик на основании изданного им приказа назначает комиссию для составления дефектной ведомости объекта с участием Заказчика, Генерального подрядчика, Соинвестора, Технического заказчика - ООО "ЛидерСтрой", авторского надзора - ЗАО "МГПМ" (л.д.68-71 т.1).

Срок составления дефектной ведомости не должен составлять более 2 рабочих дней с момента издания приказа Заказчика о назначении комиссии.

В целях устранения Генподрядчиком замечаний и недоделок стороны согласовали дополнительно к сумме резерва сумму, удерживаемую Заказчиком в размере 3 500 000 рублей, в том числе 10% от стоимости принятых на основании актов работ по кирпичной кладке - 1 400 000 рублей. Оплата указанной суммы производится в течение 10 дней после устранения Генподрядчиком всех замечаний и недоделок, что будет подтверждено соответствующим актом.

В соответствии с пунктом 1.5 соглашения стороны обязуются подписать акты и справки по формам КС-2 и КС-3, а также акт сверки расчетов не позднее 8 августа 2008 года.

4 августа 2008 года между ЗАО "СМУ-5", ООО "УК "КЕСМИ" и ЗАО "Столица" был подписан предварительный акт сверки расчетов, которым стороны установили, что истцом выполнены работы на сумму 96 601 575 руб. 20 коп., ответчиком оплачены 77 460 183 руб., задолженность составила 19 141 392 руб. 20 коп.; удержание резерва в размере 5% от всех работ на сумму 4 830 078 руб. 76 коп.; удержание стоимости устранения недостатков в согласованной сумме 3 500 000 рулей. Стоимость работ по устранению замечаний по кирпичной кладке, выполненных работ по договору составила 1 400 000 рублей, входит в стоимость пункта 3 акта. Итого по расчету сторону оплате подлежит сумма в размере 10 811 313 руб. 44 коп., в следующие сроки: 5 августа 2008 года - 3 000 000 рублей, в течение 5 рабочих дней после устранения всех недостатков - 3 500 000 рублей, 10 сентября 2008 года, но не ранее устранения всех недостатков - 3 500 000 рублей, 30 сентября 2008 года, но не ранее устранения всех недостатков - 4 311 313 руб. 44 коп. (л.д.72 т.1).

5 августа 2008 года ЗАО "СМУ-5" был издан приказ N 9 "О назначении комиссии по приему-передаче объекта строительства 17-этажного 4-секционного жилого дома по адресу: г. Люберцы, Хлебозаводский проезд, корп.1" (л.д.76 т.1).

22 августа 2008 года комиссией в составе ООО "УК "КЕСМИ", ЗАО "СМУ-5", ЗАО "МГПМ" и других субподрядных организаций был подписан акт о приемки-передачи незавершенного строительством 17-ти этажного жилого дома по Хлебозаводскому проезду, корпус, 1 (л.д.77-79 т.1).

В Приложении N 1 к акту приемки-передачи незавершенного строительства изложены претензии и замечания, выявленные в ходе работы комиссии (л.д.80-83 т.1).

Однако акт о приемке-передаче незавершенного строительством объекта от 22 августа 2008 года и приложение к нему не были подписаны со стороны ООО "УК "КЕСМИ".

Поскольку вышеуказанный акт не был подписан со стороны ООО "УК "КЕСМИ" он не может служить доказательством ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года.

Доказательств проведения независимой экспертизы в подтверждение имеющихся недостатков при выполнении ООО "УК "КЕСМИ" работ по договору N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года ответчиком в материалы дела не представлено.

В нарушение условий соглашения от 4 августа 2008 года о расторжении договора генерального подряда N ГИ-01/08 сторонами не была составлена, в установленные сроки - 2 рабочих дней с момента издания приказа Заказчика о назначении комиссии, дефектная ведомость с участием Заказчика, Генерального подрядчика, Соинвестора, Технического заказчика - ООО "ЛидерСтрой", авторского надзора - ЗАО "МГПМ".

Дефектная ведомость была составлена ЗАО "СМУ-5" только 7 апреля 2009 год. В связи с этим данная дефектная ведомость не может служить доказательством ненадлежащего исполнения ООО "УК "КЕСМИ" обязательств по договору генерального подряда N ГИ-01/08 от 4 февраля 2008 года по состоянию на 2008 год. В ходе судебного разбирательства установлено, что ООО "УК "КЕСМИ" в одностороннем порядке составило график по производству работ по устранению недоделок в рамках договора генерального подряда N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года на общую сумму 988 528 рублей, с учетом НДС 18% (л.д.91 т.1).

Вышеуказанный график, являющейся приложением N 1 к соглашению о расторжении договора генерального подряда N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года, не был оспорен ЗАО "СМУ-5" и ЗАО "Столица".

Поскольку в установленные соглашением от 4 августа 2008 года сроки дефектная ведомость по устранению недостатков на объекте не была составлена, истец имел право устранять выявленные недостатки в рабочем порядке.

Таким образом, ответчиком не представлено доказательств в обоснование своих доводов о том, что истцом допущены недоделки при исполнении обязательств по спорному договору, которые в настоящее время не исправлены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца образовавшейся задолженности по договору генерального подряда N ГП-01/08 от 4 февраля 2008 года в размере 15 414 752 руб. 22 коп.

Доводы ответчика о том, что три неподписанных акта формы КС-2 не подлежат оплате, так как были направлены ответчику с нарушением сроков, установленных договором, не могут быть приняты во внимание.

Нарушение сроков отправки актов о принятии выполненных работ само по себе не влечет отказ в оплате фактически выполненных работ.

Работы, указанные в неподписанных ответчиком актах за июль-август 2008 года на сумму 6 147 520 руб. 93 коп. были фактически выполнены истцом, что подтверждается тем, что третье лицо ООО "Лидер-Строй" (Технический заказчик) приняло эти работы. Кроме того, эти акты указаны в предварительном акте сверки, который подписан ответчиком.

Ссылка ответчика на то, что часть работ выполнена с недостатками, не может служить основанием к отказу в иске, так как ответчиком не доказана сумма устранения недостатков.

Из материалов дела видно, что суд первой инстанции неоднократно предлагал ответчику провести экспертизу на предмет определения стоимости устранения недостатков, однако данным правом ответчик не воспользовался.

Истцом также предъявлены требования к ответчику о взыскании неустойки за период с 6 августа 2008 года по 7 ноября 2008 года в размере 67 832 руб. 94 коп.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма пени, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, составляет 58 968 руб. 64 коп. из расчета: 2 966 101 руб. 69 коп. сумма долга без НДС х 94 дня за период с 6 августа 2008 года по 7 ноября 2008 года х 0,01% = 27 881 руб. 36 коп.; 2 966 101 руб. 69 коп. х 58 дней, за период с 11 сентября 2008 года по 7 ноября 2008 года х 0, 01% = 17 203 руб. 39 коп.; 3 653 655 руб. 46 коп. х 38 дней за период с 1 октября 2008 года по 7 ноября 2008 года х 0, 01% = 13 883 руб. 89 коп.

Ошибочное указание судом первой инстанции в резолютивной части мотивированного решения наименования ответчика ЗАО "СМУ-3" вместо ЗАО "СМУ-5" может быть исправлено судом, вынесшим решение, по собственной инициативе в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом положений 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца расходов по оплате услуг представителя в размере 60 000 рублей и расходов по госпошлине в размере 68 395 руб. 73 коп. пропорционально удовлетворенным требованиям.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 апреля 2009 года по делу N А41-23954/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

С.В. Боровикова Е.В. Черникова