Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2009 г. N 10АП-2594/2009

г. Москва

24 июня 2009 г.

Дело N А41-12964/09

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Славинской А.Д.,

при участии в заседании:

от заявителя: Хорева И.Е., доверенность от 27.04.2009 ,

от заинтересованного лица: Медовиков Д.А., доверенность от 31.12.2008 N 05-08/01309 @,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 07.052009 по делу NА41-12964/09, принятое судьей Афанасьевой М.В., по заявлению открытого акционерного общества "Фирма"Волоколамский текстиль" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 24.03.2009 г. N 44 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Фирма "Волоколамский текстиль" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 19 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 24.03.2009 N 44 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.05.2009 заявленное требование удовлетворено (л.д. 40-44).

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права (л.д.48-51).

Представителем налогового органа в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней. По мнению инспекции, факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 05.03.2009 N 010792 инспекцией проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в магазине общества, расположенном по адресу: Московская область, Волоколамский, Шаховской районы (л.д. 27).

В ходе проверки, проведенной налоговым органом 05.03.2009 в магазине общества, расположенном по вышеназванному адресу, зафиксирован факт неприменения продавцом имеющейся контрольно-кассовой техники (модель АМС-100К, заводской номер 20575976), в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже шапочки для сауны на сумму 40 рублей. Чек был выдан после предъявления сотрудником инспекции служебного удостоверения в 14 часов 28 минут.

По результатам проверки составлен акт от 05.03.2009 N 010792 в присутствии продавца общества Заяц Л.М., которая подписала акт и указала, что чек был распечатан до предъявления удостоверения сотрудниками налогового органа (л.д. 5).

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 06.03.2009 к 10 час. 00 мин. Копия акта оставлена в торговой точке.

Определением инспекции от 06.03.2009 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования. Копия определения была вручена обществу 09.03.2009 (л.д. 8).

05.09.2008 налоговым органом в присутствии генерального директора общества Ушакова А.А. составлен протокол об административном правонарушении N 44 (л.д. 6). Руководитель общества Ушаков А.А. подписал протокол и представил письменные объяснения к нему. Согласно указанным объяснениям законный представитель общества не согласен, что в магазине общества 05.03.2009 имело место нарушение законодательства о ККМ.

В протоколе об административном правонарушении имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 30.03.2009 для рассмотрения материалов административного дела.

В назначенную дату налоговым органом вынесено постановление от 24.03.2009 N 44 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей (л.д. 11). В тот же день копия постановления была вручена генеральному директору общества Ушакову А.А.

Не согласившись с постановлением инспекции от 24.03.2009 N 44, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - шапочки для сауны, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка шапочки для сауны осуществлена в день административной проверки лично сотрудниками налогового органа, которыми составлен акт проверки от 05.03.2009 N 010792.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 05.03.2009 N 010792, в протоколе об административном правонарушении от 16.03.2009 N 44 и в постановлении налогового органа от 24.03.2009 N 44 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку на основании поручения от 05.03.2009 N 010792.

Довод представителя инспекции, заявленный в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки общества также подтверждается поручением налогового органа от 05.03.2009 N 010792.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки от 05.03.2009 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Кроме того, имеющийся в материалах административного дела представленный обществом Z-отчет, кассового аппарата АМС-100К, заводской номер 20575976, свидетельствует, что 05.03.2009 в 14часов 28 минут обществом применена контрольно кассовая техника и пробит чек на сумму 40 рублей (л.д.12).

Начало административной проверки, согласно акту проверки от 05.03.2009 N 010792 зафиксировано проверяющими должностными лицами инспекции в 14 часов 23 минуты, при этом время окончания проверки согласно акту - 14 часов 45 минут.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается применение обществом контрольно-кассовой техники при продаже проверяющему должностному лицу налогового органа шапочки для сауны стоимостью 40 рублей до снятия Z-отчета. Как видно из представленного обществом Z-отчета он был снят в 15 часов 46 минут, то есть после окончания проверки. При этом, представитель налогового органа не смог пояснить приостанавливалась ли проверяющими должностными лицами в ходе административной проверки работа контрольно-кассового аппарата и снимался ли Z-отчет.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанций о том, что проведение должностным лицом инспекции 05.03.2009 проверочной покупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения, является правильным.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что является обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 07.05.2009 по делу N А41-12964/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов Л.М. Мордкина