Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 10АП-2593/2009

г. Москва

29 июня 2009 г.

Дело N А41-11452/09

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: Захаренкова А.А., по доверенности N 1 от 15.04.2009г.;

от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Дмитрову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 23 апреля 2009 года по делу N А41-11452/09, принятое судьей Афанасьевой М.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гарант-МИГ" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Дмитрову Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гарант-МИГ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Дмитрову Московской области (далее - административный орган, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 821 от 27 марта 2009 года (л.д. 3-4), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 23 апреля 2009 года по делу N А41-11452/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом допущено нарушение процедуры привлечения к ответственности, что влечет за собой освобождение правонарушителя от административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 23 апреля 2009 года.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что покупка товара сотрудниками инспекции проводилась, в целях проверки применения ККТ, путем покупки товаров своими силами в личное пользование.

По мнению налогового органа, имеются законные основания для привлечении общества к административной ответственности, что подтверждается Z-отчетом.

Заявитель в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представил.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

10 марта 2009 года сотрудником инспекции Шилиной М.В. на основании Поручения N 50 07 06 00263 от 10 марта 2009 года (л.д. 22) была проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 000821 от 10 марта 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 11) установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за творожные сырки по цене 5 рублей, общей стоимостью 10 рублей, денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек не выдан, в момент покупки торговля велась.

23 марта 2009 года составлен Протокол об административном правонарушении (л.д. 10) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 821 от 27 марта 2009 года (далее - Постановление N 821, л.д. 8) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" от 31 июля 2003 года N 16 под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона о применении ККТ).

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона о применении ККТ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Как явствует из материалов дела, чек при покупке творожных сырков на общую стоимость 10 рублей продавцом пробит не был.

Из Z-отчета по ККМ ООО "Гарант-МИГ" (л.д. 24) видно, что в период проведения проверки чек на сумму 10 рублей не пробивался.

Таким образом, материалами дела подтверждается совершение обществом объективной стороны административного правонарушения, т.е. неприменение ККТ при продаже товара.

Тем не менее, как правильно установлено судом первой инстанции Акт проверки не может быть положен в основу доказательственной базы по данному административному делу по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

Довод налоговой инспекции относительно того, что покупка осуществлялась в личных целях, не подтверждается материалами дела.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 50 07 06 00263 от 10.03.2009г. (л.д. 22), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено продавцу для ознакомления, на поручение имеется указание на то, что представитель общества от подписи отказался.

Согласно данного поручения проверка назначалась только в отношении ООО"Гарант-МИГ", являлась плановой, заявлений по фактам неприменения контрольно-кассовой техники в магазине заявителя в налоговый орган не поступало. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Поскольку покупка производилась сотрудником налогового органа - Шилиной М.В., и во исполнение поручения на проверку, апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом не доказано в действиях общества наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии ч.2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 апреля 2009 года по делу N А41-11452/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев