Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 10АП-2523/2009

г. Москва

01 июля 2009 г.

Дело N А41-22943/08

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: Федотова В.В. - генеральный директор, согласно Приказа N 2 от 31.01.2005г.;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 12 февраля 2009 года по делу N А41-22943/08, принятое судьей Мельниковой Е.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аква-Интерьер" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Истре Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аква-Интерьер" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Истре Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 249/13-24/0219 от 07 августа 2008 года (л.д. 3, 60), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 12 февраля 2009 года по делу N А41-22943/08 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что при производстве по данному делу не был соблюден установленный КоАП РФ порядок, обеспечивающий гарантированное ст. 25.1 КоАП РФ привлекаемому к административной ответственности лицу право на защиту.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 12 февраля 2009 года.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что о времени и месте составления протокола и вынесения постановления законный представитель извещался надлежащим образом, что подтверждается реестром отправленных писем от налогового органа.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в котором, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указало, что из записи в акте видно, что правонарушение имело место 09 июня 2008 года, в понедельник. С момента своего открытия в 2001 году магазин по понедельникам не работает (санитарный день), это отмечено на вывеске с графиком работы магазина и в журналах кассира-операциониста.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

09 июня 2008 года сотрудниками инспекции проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 5000 8 2156/0234 от 09 июня 2008 года (далее - Акт проверки, л.д. 28) установлено, что при покупке резиновой игрушки по цене 80 рублей чек на ККТ отпечатан не был.

06 августа 2008 года в отсутствие законного представителя общества составлен Протокол об административном правонарушении N 249 (л.д. 77-79) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 249/13-24/0219 от 07 августа 2008 года (далее - Постановление N 249/13-24/0219, л.д. 75-76) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу п.6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27 января 2003 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Пунктом 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из смысла указанной нормы следует, что составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя юридического лица.

Как явствует из материалов дела, Определением от 10 июня 2008 года (л.д. 83) возбуждено дело об административном правонарушении, руководитель общества уведомлялся о необходимости явиться в инспекцию в приемные дни: вторник, четверг до 09 июля 2008 года.

На Определении о возбуждении дела об административном правонарушении имеется пометка о том, что в указанный срок законный представитель не явился в связи с чем, срок административного расследования продлен до 10 августа 2008 года.

Протокол об административном правонарушении составлен 06 августа 2008 года в отсутствие законного представителя заявителя.

Определение о продлении срока административного расследования и уведомления общества о составлении протокола 06.08.2008г. в материалы дела налоговым органом не представлено.

В качестве доказательства извещения законного представителя общества, налоговый орган ссылается на Реестры отправки писем (л.д. 106, 107, 108).

Согласно данным реестрам, в адрес общества направлены определения соответственно 10 июня 2008 года и 04 июля 2008 года.

Тем не менее, из реестра от 04.07.2008г. не видно, какое определение отправлялось заявителю и каково было его содержание.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о составлении протокола 06 августа 2008 года.

Согласно п.2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Исходя из смысла данной нормы, административный орган вправе вынести Постановление по делу об административном правонарушении только при условии извещения лица, привлекаемого к ответственности, в установленном порядке. Налоговый орган обязан выяснить факт извещения заявителя о времени и месте рассмотрения дела.

07 августа 2008 года инспекцией в отсутствие законного представителя общества вынесено Постановление N 249/13-24/0219.

Доказательства направления в адрес заявителя уведомления о рассмотрении дела 07 августа 2008 года и его получения налоговым органом в материалы дела не представлены.

Из пояснений представителя налогового органа в судебном заседании от 02 февраля 2009 года следует, что доказательства вручения извещений о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела у инспекции отсутствуют (Протокол судебного заседания от 02 февраля 2009 года - л.д. 87-89).

Кроме того, представленные реестры могут лишь с достоверностью подтверждать факт отправки документов в адрес общества, а не факт их получения и следовательно уведомления законного представителя о составлении протокола или вынесения постановления.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонрашуниях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Апелляционный суд считает, что указанные нарушения порядка привлечения к административной ответственности носят существенный характер и являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления налогового органа.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом, сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка игрушки.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях вывод суда первой инстанции о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, суд апелляционной инстанции считает правильным.

Следовательно, оснований для удовлетворения заявления инспекции и отмены оспариваемого судебного акта также не имеется.

В соответствии с п.2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 12 февраля 2009 года по делу N А41-22943/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев