Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2009 г. N 10АП-2764/2009

г. Москва

06 июля 2009 г.

Дело N А41-3160/09

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Совенко О.В., по доверенности N 03-7777 от 28.05.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Егорьевску Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2009 года по делу N А41-3160/09, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СНС Коломна" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Егорьевску Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СНС Коломна" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Егорьевску Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 191 от 25 декабря 2008 года (л.д. 3-4), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2009 года по делу N А41-3160/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона; отсутствие марки пломбы ЦТО за 4 квартал 2008 года не образует состав административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2009 года.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что покупка карты оплаты "Би Лайн" произведена сотрудниками инспекции для личного пользования и выявлено нарушение, выразившееся в неисполнении Закона N 54-ФЗ. По мнению инспекции, суд при вынесении решения не придерживался п.1 ст.4 Федерального закона N 54-ФЗ, в котором четко говорится, что контрольно-кассовая техника, применяемая организациями должна: быть исправной, опломбирована в установленном порядке.

Общество представило возражения на апелляционную жалобу инспекции, в которых, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указало, что сотрудниками налогового органа осуществлена проверочная закупка, правом на проведение которой инспекция не наделена.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

18 декабря 2008 года сотрудниками инспекции Маркиной Ю.А. и Киселевой Е.Б. проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 5011033394 от 18 декабря 2008 года (далее - Акт проверки, л.д. 30) установлено, что при покупке 1 штуки карты оплаты "Билайн" по цене 100 рублей, товар отпущен покупателю, чек на ККТ отпечатан не был, контрольно-кассовая техника не применялась.

Согласно Акту проверки на ККТ отсутствует марка-пломба ЦТО за IV квартал 2008 года и договор с ЦТО.

19 декабря 2008 года в присутствии законного представителя общества Блишуна Д.А. составлен Протокол об административном правонарушении N 191 (л.д. 32) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Из протокола следует, что законным представителем представлен договор с ЦТО и Журнал учета вызовов технических специалистов с марками.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 191 от 25 декабря 2008 года (далее - Постановление N 191, л.д. 33) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" от 31 июля 2003 года N 16 под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона о применении ККТ).

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона о применении ККТ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Как явствует из материалов дела, налоговым органом вменяется обществу неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и использование ККТ без марки-пломбы за IV квартал 2008 года.

Факт не пробития чека при продаже карты оплаты "Билайн" по цене 100 рублей подтверждается Z-отчетом, снятым при проведении проверки, и пояснениями в Акте проверки продавца Рычковой Е.М. (л.д. 30, 31).

Тем не менее, Акт проверки не может быть положен в основу доказательственной базы по данному административному делу по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

Поскольку покупка производилась сотрудниками налогового органа и во исполнение поручения на проверку, апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

Апелляционный суд отклоняет довод инспекции относительно того, что покупка осуществлена в личных целях как несоответствующий действительности.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 5936 от 18 декабря 2008 года (л.д. 29), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено продавцу для ознакомления, что подтверждается его подписью.

Согласно данного поручения проверка назначалась только в отношении ООО "СНС Коломна", являлась плановой, заявлений по фактам неприменения контрольно-кассовой техники в магазине заявителя в налоговый орган не поступало. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствие марки-пломбы за IV квартал 2008 года не образует состава правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Согласно п.п. "н" - "с" п.3 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации N 470 от 23 июля 2007 года (далее - Положение о регистрации) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники и применяемая пользователями при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, должна:

н) иметь паспорт установленного образца;

о) иметь идентификационный знак установленного образца;

п) иметь марки-пломбы установленного образца и эксплуатационную документацию;

р) иметь знак "Государственный реестр" установленного образца;

с) иметь знак "Сервисное обслуживание" установленного образца.

Пунктом 10 Положения о регистрации предусмотрено, что после проверки исправности, замены, ремонта или технического обслуживания контрольно-кассовой техники поставщиком или центром технического обслуживания на эту технику наклеивается марка-пломба, необратимо разрушающаяся или деформирующаяся при попытке ее удаления или при вскрытии или удалении корпуса контрольно-кассовой техники.

Таким образом, пунктом 10 Положения о регистрации предусмотрена наклейка марки-пломбы только в случаях проверки исправности, замены, ремонта или технического обслуживания ККТ, никакой периодичности наклеивания марки не установлено.

Исходя из смысла пункта 10 Положения о регистрации наклеивание марки-пломбы связано с необходимостью обеспечения сохранности информации, содержащейся в фискальной памяти контрольно-кассовой машины.

Распоряжение Комитета потребительского рынка Московской области от 21.12.2004 N 6, которым утвержден порядок заказа, приобретения марок-пломб и опломбирования контрольно-кассовой техники на территории Московской области, носит рекомендательный характер и обращено к Центрам технического обслуживания контрольно-кассовой техники, а не к организациям, осуществляющим продажу товаров и оказывающим услуги за наличный расчет.

Как видно из материалов дела, контрольно-кассовая машина, заводской номер 00412946, зарегистрирована в установленном порядке, техническое обслуживание и ремонт указанной контрольно-кассовой машины производит специализированный ЦТО на основании договора на обслуживание.

Актом проверки отсутствие или нарушение пломб ЦТО, установленных на контрольно-кассовую машину не зафиксировано, попыток вскрытия ККМ для доступа к фискальной памяти не производилось.

Таким образом, факт отсутствия марки-пломбы за 4 квартал 2008 года, при наличии марки-пломбы, действующей на момент регистрации ККТ, специальных пломб за предыдущие периоды, а также при наличии доказательств использования ККТ без повреждений, свидетельствующих о возможности доступа к фискальной памяти, не может являться основанием для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2009 года по делу N А41-3160/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев