Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 10АП-2864/2009

г. Москва

13 июля 2009 г.

Дело N А41-10343/09

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Слесарева А.А., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: Фуфыгина А.Н., по доверенности б/н от 07.04.2009г.,

от заинтересованного лица: Леготиной В.В., по доверенности N 03-06/136 от 11.01.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Клину Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 30 апреля 2009 года по делу N А41-10343/09, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению индивидуального предпринимателя Жерздева Ю.А. к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Клину Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Жерздев Юрий Александрович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Клину Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 27 от 10 марта 2009 года (л.д. 3-6), которым предприниматель привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 30 апреля 2009 года по делу N А41-10343/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что проведение должностными лицами налогового органа проверочной закупки, равно как и приобщенная к материалам дела копия ленты Z-отчета не могут расцениваться в качестве доказательств, полученных в соответствии с требованиями закона.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 30 апреля 2009 года и принять новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что производимая сотрудниками инспекции в целях контроля за соблюдением действующего законодательства о применении ККТ покупка товаров не является контрольной (проверочной) закупкой.

Заявителем отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представлен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представитель предпринимателя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

25 февраля 2009 года сотрудниками инспекции Франк О.А. и Лобовой Т.Б. проведена проверка торгового места N 293 на Центральном рынке г. Клин, принадлежащего предпринимателю, на предмет исполнения Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 002438 от 25 февраля 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 7) установлено, что при осуществлении денежных расчетов в момент оплаты за 1 пару носок по цене 100 рублей денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек отпечатан после предъявления удостоверения.

26 февраля 2009 года в присутствии предпринимателя составлен Протокол об административном правонарушении N 27 (л.д. 8) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 27 от 10 марта 2009 года (далее - Постановление N 27, л.д. 9) предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Как явствует из материалов дела, в период проведения проверки (с 13 часов 50 минут по 14 часов 10 минут) пробит чек N 6925 на сумму 100 рублей, время пробития 13 часов 52 минуты (л.д. 25).

В соответствии с ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно пояснениям предпринимателя, изложенным в Акте проверки, чек был пробит после получения денег не сразу, т.к. сначала продавцу пришлось снять суточный Z-отчет.

Объяснения предпринимателя подтверждаются копией Z-отчета, из которой следует, что открытие смены 25 февраля 2009 года осуществлено только в 13 часов 52 минуты (л.д. 25).

Таким образом, материалами дела наличие объективной стороны административного правонарушения, т.е. неприменение ККТ при продаже товара, не подтверждается.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что Акт проверки не может быть положен в основу доказательственной базы по данному административному делу по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 002438 от 25 февраля 2009 года (л.д. 24), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено предпринимателю для ознакомления.

Более того, проверка заявителя произведена в соответствии с Графиком перекрестных проверок, утвержденным Управлением Федеральной налоговой службы по Московской области (л.д. 28-29).

Поскольку покупка производилась только сотрудниками налогового органа - Франк О.А. и Лобовой Т.Б., и во исполнение поручения на проверку, апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не доказано в действиях предпринимателя наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30 апреля 2009 года по делу N А41-10343/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

А.А. Слесарев И.В. Чалбышева