Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 г. N 10АП-3292/2009

г. Москва

31 июля 2009 г.

Дело N А41-16809/09

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Мордкиной Л.М., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Мощинского А.Ю., по доверенности N 04-06/0399 от 02.04.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 года по делу NА41-16809/09, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению закрытого акционерного общества Агропромышленная фирма "Лесные озера" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Агропромышленная фирма "Лесные озера" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 79 от 13 апреля 2009 года (л.д. 3-5), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 года по делу N А41-16809/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что общество осуществляло мелкорозничную торговлю молочными продуктами с лотка; факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар надлежащим образом не зафиксирован.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 года и отказать обществу в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что заявителем осуществлялась торговля в автолавке (автомагазине), находившемся по адресу: МО, г. Химки, Юбилейный проспект, у дома 36.

По мнению налогового органа, при обнаружении факта правонарушения, связанного с неприменением ККТ, сотрудники действовали в рамках своих полномочий.

Заявителем отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представлен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

11 марта 2009 года сотрудниками инспекции на основании Поручения N 00031/17-44/138 от 06.03.2009г. (л.д. 39) проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 015484 от 11 марта 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 40) установлено, что при покупке пакета молока в личное пользование чек на ККМ отпечатан не был, т.к. ККМ отсутствует, в результате чего нарушены ст. 2, 5 Федерального закона N 54-ФЗ.

Согласно Акта проверки проверка осуществлялась в автомобиле УАЗ, государственный номер Х 854 ХУ 50, расположенном по адресу: МО, г. Химки, проспект Юбилейный, у дома N 36.

31 марта 2009 года составлен Протокол об административном правонарушении N 64 (л.д. 43) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 79 от 13 апреля 2009 года (далее - Постановление N 79, л.д. 45) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" от 31 июля 2003 года N 16 под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона о применении ККТ).

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона о применении ККТ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Как явствует из материалов дела, обществу вменяется неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов ввиду ее отсутствия у заявителя в месте ведения торговли.

При этом в протоколе и постановлении отсутствует указание на вид торгового места заявителя (магазин, павильон и т.д.), адрес обозначен следующим образом: Московская область, г. Химки, ул. Юбилейный проспект, у дома N 36.

Из объяснений представителя общества в судебном заседании от 04 июня 2009 года (л.д. 65) следует, что торговля велась со столика (лотка), где применение ККТ необязательно, а на машине только привезли товар.

В материалы дела представлено Свидетельство N 417 от 05 марта 2009 года (л.д. 12), согласно которого, обществу предоставлено право на размещение нестационарного объекта мелкорозничной сети по адресу: МО, г. Химки, Юбилейный проспект, вблизи д. 36, для реализации молочной продукции, молока коровьего пастеризованного, творога, сметаны. Объект мелкорозничной сети обозначен как автоцистерна.

Апелляционный суд отмечает, что торговля молочной продукцией, в частности молоком на розлив, не является продажей в автолавке, поскольку не имеет специально оборудованного места для продавца, соответствующим образом обустроенного, а также места для хранения и показа товара.

Автоцистерна используется заявителем лишь в целях транспортировки молока коровьего пастеризованного до обозначенного в Свидетельстве места и его хранении в течение рабочего дня.

В силу п.3 ст.2 Закона о применении ККТ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники.

К таким специфичным видам деятельности, в частности, относится разносная мелкорозничная торговля продовольственными и непродовольственными товарами (за исключением технически сложных товаров и продовольственных товаров, требующих определенных условий хранения и продажи) с ручных тележек, корзин, лотков (в том числе защищенных от атмосферных осадков каркасами, обтянутыми полиэтиленовой пленкой, парусиной, брезентом).

Поскольку судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что заявитель осуществляет мелкорозничную торговлю молочной продукцией с лотка, а автоцистерна используется лишь в целях транспортировки и хранения молока, которое продается на розлив, заявитель был вправе осуществлять денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что Акт проверки не может быть положен в основу доказательственной базы по данному административному делу, по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

Поскольку покупка производилась сотрудниками налогового органа и во исполнение поручения на проверку, апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

Апелляционный суд отклоняет довод инспекции относительно того, что покупка осуществлена в личных целях как несоответствующий действительности.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 00031/17-44/138 от 06 марта 2009 года (л.д. 39).

Заявлений по фактам неприменения контрольно-кассовой техники заявителем в налоговый орган не поступало. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 года по делу N А41-16809/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

Л.М. Мордкина И.В. Чалбышева