Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2009 г. N 10АП-3317/2009

г. Москва

06 августа 2009 г.

Дело N А41-12702/09

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился. извещен;

от заинтересованного лица: Шуклина А.В., по доверенности N 03-18 от 11.01.2009г.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 01 июня 2009 года по делу N А41-12702/09, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Береника" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Береника" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 114 от 02 апреля 2009 года (л.д. 2-3), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 01 июня 2009 года по делу N А41-12702/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека при принятии оплаты за товар материалами административной проверки сотрудниками инспекции надлежащим образом зафиксирован не был, и не доказан факт.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 01 июня 2009 года.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже бутылки пива "Туборг" установлен во время проверки, подтверждается материалами дела (акты, протокол, кассовая лента) и не оспаривается обществом.

Инспекция также указала, что сотрудники, проводя проверку в магазине, принадлежащем обществу, действовали строго в рамках предоставленных им полномочий; проверяющие по своей воле в личное пользование совершили покупку и лишь выявив, правонарушение оформили нарушение в соответствии с действующим законодательством.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указал, что доказательством осуществления налоговым органом контрольной закупки является то, что проверяющие действовали на основании поручения, покупка была возвращена, также как и деньги уплаченные проверяющими.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

12 марта 2009 года сотрудниками инспекции Расеевой Е.А., Святкиной Г.Т., Какаркиным К.В. на основании Поручения N 008560 от 12.03.2009г. (л.д. 18) проведена проверка исполнения обществом Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 008560 от 12 марта 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 19-20) установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за пиво "Туборг" по цене 60 рублей денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники.

25 марта 2009 года в присутствии директора заявителя Козюкова Е.В. составлен Протокол об административном правонарушении N 167 (л.д. 15-16) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 114 от 02 апреля 2009 года (далее - Постановление N 114, л.д. 13-14) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" от 31 июля 2003 года N 16 под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона о применении ККТ).

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона о применении ККТ);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона о применении ККТ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Как явствует из материалов дела, заявителем не пробит чек при продаже пива "Туборг" стоимостью 60 рублей.

Проверяющими снят Z-отчет, согласно которому в период проведения проверки чек на сумму 60 рублей не пробивался (л.д. 25).

Таким образом, Актом проверки и прилагающимся к нему Z-отчетом подтверждается совершение обществом объективной стороны вменяемого административного правонарушения.

Однако, ни Акт проверки, ни кассовая лента, полученная в рамках проверки, не могут быть положены в основу доказательственной базы по данному административному делу, по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

Поскольку покупка производилась сотрудниками налогового органа и во исполнение поручения на проверку (л.д. 18), апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки с прилагаемым Z-отчетом составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

Довод инспекции, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку покупка производилась только сотрудниками инспекции и на основании выданного поручения, согласно Письма от 30.03.2009г. (л.д. 10) пиво после составления Акта проверки было возвращено, а деньги, уплаченные проверяющими, выданы инспекторам.

Заявлений по фактам неприменения контрольно-кассовой техники обществом в налоговый орган не поступало. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 01 июня 2009 года по делу N А41-12702/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина