Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 г. N 10АП-2904/2009

г. Москва

07 августа 2009 г.

Дело N А41-5075/08

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей Диаковской Н.В., Черниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Новопашиной Е.К.,

при участии в заседании:

от истца: Макаров А.Е. - свидетельство о внесении в ЕГРИП серия 50 N 002259672 от 19.10.04,

от ответчика: Кулик Г.И. - представитель по доверенности N 1-14/305 от 07.07.09,

от третьего лица: Преображенская И.В. - представитель по доверенности N 1-14/304 от 07.07.09, Хахулин И.А. - представитель по доверенности N 1-14/197 от 15.04.09,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мособлстрой N 5" на решение Арбитражного суда Московской области от 15 мая 2009 года по делу NА41-5075/08, принятое судьей Белодед С.Ф., по иску ИП Макарова А. Е. к ЗАО "Мособлстрой N 5", с участием третьего лица: ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" о взыскании 686 855 рублей 94 копейки, по встречному иску ЗАО "Мособлстрой N 5" к ИП Макарову А.Е., с участием третьего лица: ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" об обязании выполнить условия договора и взыскании 146 409 рублей 74 копейки,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Макаров Анатолий Евгеньевич обратился в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Мособлстрой N 5" о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда N 1-Е/07 от 01.03.07 в размере 586 855 рублей 94 копейки.

Иск предъявлен на основании статьи 15, части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ЗАО "Мособлстрой N 5" обратилось в Арбитражный суд Московской области с встречным исковым заявлением об обязании индивидуального предпринимателя Макарова А.Е. выполнить условия договора и принять по актам работы, произведенные по договору в июне и августе 2007 года на общую сумму 23 335 рублей 69 копеек, и взыскании суммы основного долга в размере 146 409 рублей 74 копейки (т.2, л.д. 7-9).

Встречный иск предъявлен на основании статей 8, 11, 12, 309, 740, 743, 745, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5".

Индивидуальный предприниматель Макаров А.Е. до принятия решения по делу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил свои требования и просил взыскать с ЗАО "Мособлстрой N 5" 1 068 492 рубля 51 копейку убытков, 25 000 рублей расходов по оплате экспертизы.

ЗАО "Мособлстрой N 5" до принятия решения по делу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило свои требования и просило исключить из встречных исковых требований стоимость работ и затрат на устройство отмостки в размере 10 966 рублей 20 копеек и взыскать с ИП Макарова А.Е. 135 443 рубля 54 копейки задолженности.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 мая 2009 года первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскано с ЗАО "Мособлстрой N 5" в пользу индивидуального предпринимателя Макарова А.Е. 944 724 рубля 67 копеек убытков, 25 000 рублей расходов по экспертизе, 13 368 рублей 56 копеек расходов по госпошлине, а всего 983 093 рубля 23 копейки. В удовлетворении иска о взыскании 123 767 рублей 84 копейки убытков отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. В части взыскания 10 966 рублей 20 копеек производство по делу прекращено.

ЗАО "Мособлстрой N 5", не согласившись с решением суда, обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новое решение, указывая при этом, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и допущены существенные нарушения норм процессуального права; выводы, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266-268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда.

Как видно из материалов дела, 01 марта 2007 года между индивидуальным предпринимателем Макаровым Анатолием Евгеньевичем (Заказчик) и ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" был заключен договора подряда N 1-Е/07, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика строительство магазина "Стройматериалы" по адресу: г. Егорьевск, ул. Жукова гора, д. 21 в соответствии с проектом, являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора, требованиями действующих строительных нормативных документов и условиями настоящего договора (т.1, л.д. 13-19).

30 апреля 2007 года были составлены и подписаны ИП Макаровым А.Е. и ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" акт выполненных работ по договору N 1-Е/07 от 01.03.07 на сумму 1 717 002, 66 рублей (т.1, л.д. 32-34) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 35).

31 мая 2007 года были составлены и подписаны ИП Макаровым А.Е. и ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" акт выполненных работ по договору N 1-Е/07 от 01.03.07 на сумму 604 156 рублей 46 копеек (т.1, л.д. 36-40) и справка о стоимости выполненных работ (т.1. л.д. 41).

Со стороны ИП Макарова А.Е. акт от 31.05.07 был подписан с замечаниями (т.1. л.д. 40).

29 июня 2007 года были составлены и подписаны ИП Макаровым А.Е. и ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" акт выполненных работ по договору N 1-Е/07 от 01.03.07 на сумму 441 671, 64 рубля (т.1, л.д. 42-44) и справка о стоимости выполненных работ (т.1, л.д. 45).

Со стороны ИП Макарова А.Е. акт от 29.06.07 был подписан с замечаниями (т.1, л.д. 44).

03 августа 2007 года ИП Макаров А.Е. и ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" составили и подписали акт на дефекты, выявленные в ходе производства работ по строительству магазина "Стройматериалы", расположенного по адресу: Московская область, г. Егорьевск, ул. Жукова гора, 21 (т.1, л.д. 58).

10 сентября 2007 года ИП Макаров А.Е. направил в адрес ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" уведомление о расторжении с 15.09.07 в одностороннем порядке договора подряда N 1-Е/07 от 01.03.07 на основании раздела 11, п.п. 11.2.2., 11.2.3., в котором просил создать комиссию по приемке недостроенного объекта и досудебного урегулирования спора по поводу компенсации заказчику материальных затрат, возникших в связи с работами, выполненными с нарушением СНиП и проектной документацией, а также нарушением сроков строительства (т.1, л.д. 62).

28 сентября 2007 года ЗАО "Мособлстрой N 5" направило в адрес ИП Макарова А.Е. письмо, в котором указало, что в связи с односторонним расторжением договора подряда N 1-Е/07 от 01.03.07 просит создать комиссию по передаче незавершенного строительством объекта магазин "Стройматериалы" (т.1, л.д. 63).

28 ноября 2007 года ЗАО "Мособлстрой N 5" направило в адрес ИП Макарова А.Е. письмо об урегулировании спора по компенсации затрат договаривающихся сторон по договору подряда N 1-Е/07 от 01.03.07, в котором было предложено, в том числе Подрядчику устранить выявленные недостатки (т.1, л.д. 64-65).

Поскольку выявленные недостатки ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" устранены не были, ИП Макаров А.Е. обратился в арбитражный суд с настоящим иском, указав в его обоснование, что 16 апреля 2007 года заключил с ИП Климановым А.Б. предварительный договор о заключении договора аренды недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Егорьевск, ул. Жукова гора, 21 общей площадью 315 кв.м. в состоянии, позволяющем его эксплуатировать для торговли непродовольственными товарами. Срок аренды установлен с 15 октября 2007 года (т.1, л.д. 22-24). В связи с нарушением ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" сроков строительства, сдачи и выдачи необходимой исполнительной документации для ввода в эксплуатацию здания магазина, ИП Макаров А.Е. не смог выполнить свои обязательства о заключении договора аренды магазина и понес убытки в размере неполученной арендной платы, а также убытки, вызванные ненадлежащим качеством выполненных работ.

ЗАО "Мособластрой N 5", возражая против требования ИП Макарова А.Е., предъявило встречные исковые требования, в обоснование которых указало, что ИП Макаров А.Е. неправомерно уклонялся от приемки работ, выполненных в рамках договора N 1-Е/07 от 01.03.07, по актам о приемке выполненных работ, в связи с чем обязан оплатить работы, зафиксированные а данных актах, а также оплатить понесенные ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" расходы на транспортировку материалов.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальный иск, исходил из того, что в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору у истца возникли убытки, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что Подрядчик не может требовать оплаты работ, которые фактически Заказчику не сдавались.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившим результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 8.1. договора подряда N 1-Е/07 от 01.03.07 установлено, что ошибки, допущенные Подрядчиком при выполнении работ по его вине (т.е. несоответствие проектной документации и/или СНиП), исправляются им за свой счет в согласованные с Заказчиком сроки.

03 августа 2007 года представителем ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" и ИП Макаровым А.Е. составлен акт на дефекты, выявленные в ходе производства работ по строительству магазина "Стройматериалы", расположенного по адресу: Московская область, г. Егорьевск, ул. Жукова гора, 21 (т.1, л.д. 58). Представитель ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" подписал названный акт, указав при этом, что с позициями: 2.3. - места сопряжений (проходов) облицовок с санитарно-техническими коммуникациями (отопление, водопровод) не выполнены; 2.4. - обработка швов ГКЛ выполнена клеевой шпаклевкой на основе ПВА, а не шпаклевочной смесью "Фугенфюллер" и "Унифлот"; 3 - обшивка металлоконструкций ГКЛ, не согласен.

В письме от 28 ноября 2007 года, направленном в адрес ИП Макарова А.Е., ЗАО "Мособлстрой N 5" указало, что возникновение дефектов, отраженных в акте от 03.08.07 обусловлено комплексом причин, в том числе: отступлением Подрядчика от указаний проекта и требований СНиП при выполнении работ (замена щебеночного подстилающего слоя на бетонную стяжку без согласования с Заказчиком; отсутствие необходимой ровности пола и др.) (т.1, л.д. 64-65).

Доказательств того, что допущенные Подрядчиком при выполнении работ ошибки были им исправлены, в материалы дела не представлено.

Частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

10 сентября 2007 года ИП Макаров А.Е. направил в адрес ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" письмо, в котором отказался от исполнения договора подряда N 1-Е/07 от 01.03.07, в связи с отказом в течение 2-х месяцев устранить дефекты и недостатки, допущенные по вине ПМК-105 в ходе производства строительных работ (акт от 03.08.07), и просил создать комиссию по приемке недостроенного объекта и досудебного урегулирования спора по поводу компенсации заказчику материальных затрат, возникших в связи с работами, выполненными с нарушением СНиП и проектной документации (т.1, л.д. 62).

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанной нормы права основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками, а также наличие убытков.

Факты виновного поведения ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5", причинно-следственная связь между действиями ПМК-105 ЗАО "Мособлстрой N 5" и понесенными ИП Макаровым А.Е. убытками, а также наличие убытков установлены в экспертном заключении по результатам обследования магазина "Стройматериалы", расположенного по адресу: Московская область, г. Егорьевск, ул. Жукова гора, д.21 согласно определению Арбитражного суда Московской области от 11.08.08 по делу N А41-5075/08 (т.3, л.д. 76-125).

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что названное экспертное заключение не может являться допустимым доказательством по делу, подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 31.05.01 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.06 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

В соответствии с рекомендациями Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.06 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ООО "Строй Надзор", которому было поручение проведение экспертизы по настоящему делу, представило в Арбитражный суд Московской области сведения о фамилии, имени, отчестве эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности (т.3, л.д. 61).

Согласно лицензии Д 883135 от 29.06.97 ООО "Строй Надзор" разрешено проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в том числе обследование технического состояния зданий и сооружений; обследование технического состояния фундаментов; обследование технического состояния несущих и ограждающих конструкций, узлов, деталей; обследование инженерных коммуникаций; разработка рекомендаций и заключений по материалам технических отчетов обследований (т.3, л.д. 95).

Изложенное свидетельствует о том, что инженер Голубев Г.В., являющийся работником ООО "Строй Надзор", имел право давать заключение по техническому обследованию зданий как лицо, обладающие специальными знаниями.

Пунктом 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания.

Из экспертного заключения ООО "Строй Надзор" следует, что инженер Голубев Г.В. об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ предупрежден (т.3, л.д. 78).

Таким образом, порядок проведения экспертизы и экспертное заключение ООО "СтройНадзор" соответствует статьям 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем данное заключение правомерно исследовалось судом первой инстанции наряду с другими доказательствами по делу.

При назначении повторной экспертизы по настоящему делу перед экспертным учреждением - ГУП МО "МособлстройЦНИЛ" арбитражным судом были поставлены конкретные вопросы (т. 4, л.д. 32-33), по которым должны были быть сделаны выводы в заключении эксперта.

Из экспертного заключения ГУП МО "МособлстройЦНИЛ" (т.4, л.д. 47-92) следует, что выводы, сделанные в нем, не являются выводами по конкретным вопросам, поставленным судом. Вывод о том, что ЗАО "Мособлстрой N 5" выполнило свои обязательства по договору подряда N 1-Е/07 от 01.03.07 с хорошим качеством, противоречит представленным в материалы дела документам, в частности акту от 03.08.07, письму N 1-14/639 от 28.11.07 и актам освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве от 08.05.07, от 14.05.07.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы о том, что замечания ИП Макарова А.Е. относительно некачественности выполненных работ были внесены в акты освидетельствования скрытых работ перед представлением актов в суд, подлежат отклонении, поскольку при проведении экспертизы ГУП МО "МособлстройЦНИЛ" данные акты были представлены в числе прочих документов и их копии, приложенные к экспертному заключению, также содержат отметки, сделанные ИП Макаровым А.Е. относительного того, что выполненные работы не соответствуют проектно-сметной документации (т.4, л.д. 113, 114).

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции эксперт Сидоренко А.И. пояснил, что работы на спорном объекте были выполнены с нарушением проектно-сметной документации (т.5, л.д. 16).

Ссылки заявителя апелляционной жалобы о том, что некачественно сделан фундамент здания, что повлекло выявленные истцом недостатки, опровергаются исследовательской частью экспертного заключения ГУП МО "МособлстройЦНИЛ", согласно которой отсутствие трещин на железобетонном ростверке хороший признак прочности бетонной конструкции ростверка; деформации основания и здания не превышают предельных допустимых величин; напряжение в бетоне ростверка не превышает предельных нагрузок, при которых происходит разрушение (т.4, л.д. 62-63), а также выводами данного заключения - виды и объемы выполненных работ по нулевому циклу соответствуют проектно-сметной документации (т.4, л.д. 67), которая разработана в соответствии с государственными нормами и правилами (т.2, л.д. 123-124).

В экспертном заключении ООО "Строй Надзор" также сделан вывод о том, что нарушений по выполнению нулевого цикла и отклонений от проектно-сметной документации установлено не было (т.3, л.д. 89).

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ИП Макарова А.Е. о взыскании убытков, исходя из расчета, сделанного в экспертном заключении ООО "Строй Надзор". Из сметно-финансового расчета (т. 3, л.д. 111-123), произведенного по результатам экспертизы, следует, что в нем указаны работы, необходимые для устранения выявленных недостатков, в частности работы по демонтажу некачественно выполненных конструкций и их восстановление.

ЗАО "Мособлстрой N 5" возражало против сметно-финансового расчета ООО "Строй Надзор", однако контрасчет не представило.

Также являются несостоятельными ссылки заявителя апелляционной жалобы о том, что все имеющиеся отступления от технической документации были согласованы с Заказчиком.

Пунктом 9.1. договора подряда N 1-Е/07 установлено, что Заказчик вправе вносить изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы. В случае необходимости внесения изменений, по мнению Заказчика, он обязан направить письменное распоряжение Подрядчику.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Заказчик направлял Подрядчику письменные распоряжения относительно изменения характера, качества или вида некоторой указанной работы.

Кроме того, представленные в материалы дела акты выполненных работ от 31.05.07 и от 29.06.07 и акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве от 08.05.07, от 14.05.07 содержат замечания Заказчика, опровергающие факт согласования последним отступлений от технической документации.

Из статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

В локальную смету N 1 к договору подряда N 1-Е/07 затраты на оплату транспортных расходов по доставке на строительную площадку кровельных и стеновых панелей не включены.

Пунктом 2.3. договора подряда N 1-Е/07 установлено, что дополнительные объемы работ, не предусмотренные настоящим договором, необходимость которых выявилась в процессе производства работ, выполняются и оплачиваются после подписания Сторонами соответствующего Дополнительного соглашения.

Дополнительного соглашения относительно оплаты Заказчиком транспортных расходов, между сторонами договора не подписывалось, в связи с чем оснований для их взыскания не имелось.

Поскольку работы, зафиксированные в актах N 3/1 от 29.06.07, N 4 от 17.08.07, Заказчику фактически не сдавались, а данные акты были предъявлены ему после подачи иска о взыскании убытков в суд, суд первой инстанции правомерно отклонил требования ЗАО "Мособлстрой N 5" о взыскании стоимости работ, указанных в названных актах.

Подлежат отклонению и ссылки заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при вынесении решения по делу полностью отнес на него судебные расходы.

Из решения суда первой инстанции следует, что расходы по госпошлине возложены на ответчика по первоначальному иску пропорционально удовлетворенным требованиям, что соответствует требования статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах у апелляционного суда не имеется оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 15 мая 2009 года по делу N А41-5075/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

С.В. Боровикова

Судьи

Н.В. Диаковская Е.В. Черникова