Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2009 г. N 10АП-3480/2009

г. Москва

11 августа 2009 г.

Дело N А41-9596/09

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2009 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Самсонова О.А., по доверенности N 06/0004 от 12.01.2009г.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 02 июня 2009 года по делу NА41-9596/09, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЗиТ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N20 по Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЗиТ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 126 от 02 марта 2009 года (л.д. 3-4), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 июня 2009 года по делу N А41-9596/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретным покупателям при принятии оплаты за товар материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом не зафиксированы; протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 02 июня 2009 года.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что заявитель неоднократно вызывался в инспекцию письмами, телеграммой и телефонограммой. Первоначальная дата составления протокола 12.02.2009г. была перенесена на 16.02.2009г. (общество уведомлено об обеих датах составления протокола). Однако, законный представитель так и не явился, поэтому протокол составлен 17 февраля 2009 года и выслан в адрес общества.

По мнению инспекции, проверка сотрудниками инспекции порядка применения контрольно-кассовой техники произведена в рамках полномочий налогового органа по контролю соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указало, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Обществом также отмечено, что каких-либо сведений о надлежащем извещении руководителя заявителя о необходимости явки в инспекцию для составления протокола 17.02.2009г. в материалах дела об административном правонарушении не имеется, в судебном заседании суда первой инстанции таких сведений также не представлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

03 февраля 2009 года сотрудниками инспекции Косаримовым А.А. и Глебовым С.А. на основании Поручения N 00012/17-44/54 от 30.01.2009г. (л.д. 63) проведена проверка магазина общества по адресу: Московская область, г. Реутов, ул. Советская, д.18, на предмет исполнения Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 015193 от 03 февраля 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 60-61) установлено, что при осуществлении денежных расчетов в момент оплаты за пиво "Holsten" по цене 42 рубля денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек на ККТ отпечатан после предъявления служебного удостоверения.

17 февраля 2009 года в отсутствие представителя общества составлен Протокол об административном правонарушении N 124 (л.д. 47-48) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 126 от 02 марта 2009 года (далее - Постановление N 126, л.д. 42-43) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Как явствует из материалов дела, в период проведения проверки (с 13 часов 20 минут по 13 часов 40 минут) чек N 1146/0011 на сумму 42 рубля был пробит (л.д. 62). Доказательств того, что чек был пробит после предъявления удостоверений, а не ранее, инспекцией не представлено.

Таким образом, в действиях общества состав административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ отсутствует.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что Акт проверки не может быть положен в основу доказательственной базы по данному административному делу по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 00012/17-44/54 30 января 2009 года (л.д. 63), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено продавцу для ознакомления.

Поскольку покупка производилась сотрудниками налогового органа - Косаримовым А.А. и Глебовым С.А., и во исполнение поручения на проверку, апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, что также является основанием для отмены оспариваемого акта.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27 января 2003 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Пунктом 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из смысла указанной нормы следует, что составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя юридического лица.

В материалы дела представлена телефонограмма от 09.02.2009г. (л.д. 51), которой обществу сообщалось о составлении протокола об административном правонарушении 12 февраля 2009 года в 10 часов 00 минут.

Как явствует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, протокол об административном правонарушении составлен 17 февраля 2009 года и в отсутствие законного представителя общества.

Уведомления о составлении протокола 17 февраля 2009 года и доказательств его получения заявителем инспекцией в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд считает, что телефонограмма о составлении протокола об административном правонарушении 12 февраля 2009 года, при фактическом его оформлении 17 февраля 2009 года, не может быть признана надлежащим извещением.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не доказано в действиях общества наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 июня 2009 года по делу N А41-9596/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина