Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2009 г. N 10АП-3476/2009

г. Москва

13 августа 2009 г.

Дело N А41-15516/09

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: Кулакова Е.Н., доверенность от 10.03.2009 N 04-05/0106@;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области (с учетом дополнений от 07.08.2009 N 04-06/0744@) на решение Арбитражного суда Московской области от 22.06.2009 по делу NА41-15516/09, принятое судьей Афанасьевой М.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Павлищево" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области о признании незаконным и его отмене постановления от 30.04.2009 N 000992 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Павлищево", (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 30.04.2009 N 000992 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.06.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением Арбитражного суда Московской области, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм права (с учетом дополнений от 07.08.2009 N 04-06/0744@) (л.д.40-42).

В судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда представителем налогового органа поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней. По мнению инспекции, факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

До начала судебного заседания от общества поступило ходатайства об отложении слушания дела в связи с невозможностью присутствия представителя, который находится в очередном отпуске. Указанное ходатайство рассмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции и в его удовлетворении отказано, поскольку указанные причины невозможностью присутствия представителя общества в судебном заседании признаны судом неуважительными. Общество является юридическим лицом, доказательства невозможности прибытия другого представителя суду не представлены.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителя налогового органа, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сотрудниками инспекции, на основании поручения от 10.04.2009 N 00050/17-44/242 проведена проверка исполнения обществом Федерального закона N 54-ФЗ (л.д. 18).

В ходе проверки 14.04.2009, проведенной налоговым органом в магазине, расположенном по адресу: Московская область, Можайский район, деревня Павлищево, 60, принадлежащем обществу, выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники (модель Штрих-Мини-К, заводской номер 00038853 при продаже пластмассового стаканчика по цене 01 рубль 00 копеек.

По данному факту в присутствии продавца общества Маруевой Ю.В.составлен акт проверки от 14.04.2009 N 015721 (л.д.19).

Как следует из указанного акта проверки, имеющаяся в торговой точке контрольно-кассовая техника модели Штрих Мини-К заводской номер 00038853 при продаже товара не применена, чек покупателю не выдан. Продавец данный акт подписала и выразила согласие с атком.

Согласно отметке проверяющих должностных лиц на акте проверки, копия акта проверки с указанием о вызове руководителя общества на 15.04.2009 к 10.00 вручена продавцу Маруевой Ю.В.

Определением налогового органа от 15.04.2009 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования. Доказательства отправки указанного определения обществу в материалах дела отсутствуют (л.д. 21).

20.04.2009 сотрудником инспекции, с участием генерального директора общества Власовой М.А., составлен протокол об административном правонарушении N 000992. Директором общества в протоколе даны письменные объяснения о несогласии с фактом административного правонарушения (л.д. 24).

Претензии и возражения к названному протоколу законным представителем общества зафиксированы не были, разъяснение инспекцией прав юридического лица в соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ подтверждено подписью руководителя общества.

В протоколе об административном правонарушении содержатся доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенного на 27.04.2009 на 10.00, о чем также свидетельствует подпись директора общества.

По результатам рассмотрения материалов административной проверки инспекцией вынесено постановление от 30.04.2009 N 000992 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д.25).

В постановлении об административном правонарушении от 30.04.2009 N 000992 сделана запись о получении 30.04.2009 копии указанного постановления директором общества, о чем свидетельствует ее подпись.

Не согласившись с постановлением инспекции от 30.04.2009 N 000992, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и его отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - пластмассового стаканчика по цене 01 рубль 00 копеек, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка пластмассового стаканчика по цене 01 рубль 00 копеек осуществлена в день административной проверки на основании поручения от 10.04.2009 N 00050/17-44/242 лично сотрудниками налогового органа Емельяновым М.И. и Журавлевым Н.А., которыми составлен акт проверки от 14.04.2009 N015721.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, надлежащий акт контрольной закупки не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки, в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении налогового органа не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек при проведении административной проверки, поскольку покупателем фактически являлось должностное лицо, проводившее в магазине общества административную проверку.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки надлежащим образом не подтвержден.

Доводы представителя инспекции, о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признаны арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку из материалов дела следует, что покупка осуществлялась сотрудниками инспекции как должностными лицами на основании поручения от 10.04.2009 N 00050/17-44/242, с предъявлением соответствующих удостоверений (что налоговым органом не оспаривается), в оспариваемом ненормативном акте, как было отмечено ранее, фамилии конкретных покупателей товара не значатся.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

Довод налогового органа о доказанности факта неприменения контрольно-кассовой техники, поскольку это следует из суточного отчета кассового аппарата, отклонен судом как необоснованный по следующим основаниям.

Из акта проверки от 14.04.2009 N 015721 следует, что проверяющими должностными лицами зафиксировано несоответствие времени на контрольно-кассовой машине. Однако такое расхождение сотрудниками инспекции не конкретизировано. В связи с чем суточной отчет от 14.04.2009 N 1147, на котором отражено время 09 часов17 минут не может быть принят в качестве доказательства по делу, учитывая что в акте проверки не зафиксирован факт снятия и приобщения указанного отчета к акту (л.д. 20).

На основании вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем, правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 22.06.2009 по делу N А41-15516/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина