Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2009 г. N 10АП-3514/2009

г. Москва

12 августа 2009 г.

Дело N А41-16468/09

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Гагариной В.Г., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Смолиной А.М., доверенность б/н от 10.08.2009 г. сроком на 1 год,

от органа: Шатохина В.Е., доверенность N 04-05/0020@ от 09.02.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 21 по МО на решение Арбитражного суда Московской области от 17 июня 2009 года по делу N А41-16468/09, принятое судьей Калининой Н.С., по заявлению ООО Торговый дом "Можайские продукты" к Межрайонной ИФНС России N 21 по Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Можайские продукты" (далее- Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области (далее - Инспекция) о признании незаконным и отмене Постановления N 000964 от 20 апреля 2009 года (л.д. 3-4), которым Общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 июня 2009 года по делу N А41-16468/09 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.(л.д.32-34).

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 17 июня 2009 года и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.(л.д.40-42).

В обоснование своей апелляционной жалобы Инспекция указала, что право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ.

Отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, Обществом суду апелляционной инстанции не представлен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, в том числе подлинник дела об административном правонарушении, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

27 марта 2009 года сотрудниками Инспекции на основании поручения N 11 от 24.03.2009 г. (л.д.18) проведена проверка магазина Продукты "Орхидея", расположенного по адресу: Московская область, г. Можайск, ул. Каракозова, дом 40 "а" и принадлежащего Обществу, на предмет исполнения Закона России от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 004627 от 27 марта 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 19) установлено, что при осуществлении денежных расчетов в момент оплаты пакета семечек и коробка спичек общей стоимостью 7 руб. денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек опечатан после предъявления удостоверения проверяющими.

Данный акт был вручен продавцу Архиповой Н.А. для передачи законному представителю юридического лица, который приглашался в Инспекцию для составления протокола на 30 марта 2009 года.

Определением от 30 марта 2009 года (л.д.21) возбуждено дело об административном правонарушении в отношении Общества по ст. 14.5 КоАП РФ и определено провести по нему административное расследование.

Письмом N 18-08/0090@ от 06.04.2009 года (л.д.22) Инспекция приглашала законного представителя юридического лица для составления протокола на 13.04.2009 г.

Данное письмо было отправлено Инспекцией почтовой корреспонденцией 07.04.2009 г. и получено Обществом лишь 14.04.2009 г. (л.д.27 с оборотом).

13 апреля 2009 года Инспекцией в отсутствие законного представителя юридического лица и без надлежащего извещения последнего о времени и месте совершения процессуального действия, составлен Протокол N 000964 об административном правонарушении (л.д. 23), согласно которому Обществу вменялось совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Письмом N 18-08/0112@ от 13.04.2009 г. (л.д.24) Инспекция направила в адрес Общества копию указанного протокола об административном правонарушении с приглашением законного представителя юридического лица на рассмотрение дела на 22.04.2009 г.

Данные документы были направлены Инспекцией почтовой корреспонденцией 14.04.2009 г. и получены Обществом лишь 22.04.2009 г.(л.д.27 с оборотом).

20 апреля 2009 года Инспекцией в отсутствие законного представителя юридического лица и без надлежащего извещения последнего о времени и месте совершения процессуального действия, вынесено Постановление по делу об административном правонарушении N 000964 (л.д. 25), согласно которому Обществу признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и последнему определена мера административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Так, в соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Как явствует из материалов дела и не оспаривается сторонами, контрольно-кассовая техника при продаже товаров была применена в 10 час 57 мин., что также подтверждено Z-отчетом. (л.д.7). Инспекция ссылается, что проверка (закупка) была осуществлена в 10 час. 56 мин., а ККМ применено лишь после предъявления сотрудниками Инспекции служебного удостоверения. При этом из представленных доказательств не следует, что проверяющие произвели сверку часов проверяющих с данными о времени проверяемой ККМ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным и обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции, что Акт проверки, и протокол об административном правонарушении, которыми зафиксировано нарушение, не могут быть положены в основу доказательственной базы по данному административному делу по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками Инспекции. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте и протоколе информацию, привлечены не были.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 11 от 24 марта 2009 года (л.д. 18), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено продавцу Общества для ознакомления.

Поскольку покупка производилась только сотрудниками Инспекции и во исполнение поручения на проверку, апелляционный суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Инспекцией не доказано в действиях Общества наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что требования общества о признании незаконным и отмене постановления инспекции подлежат удовлетворению по иным основаниям, а именно: в связи с существенными нарушениями инспекцией установленного КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Как следует из материалов дела, что протокол об административном правонарушении, а также вынесение по делу постановления были составлены и вынесены в отсутствии законного представителя Общества.

А по представленным Инспекцией доказательствам, суд апелляционной инстанции считает, что привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, Общество было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, каковыми суд апелляционной инстанции и признает их, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 июня 2009 года по делу N А41-16468/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

В.Г. Гагарина Л.М. Мордкина