Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2009 г. N 10АП-2622/2009

г. Москва

24 августа 2009 г.

Дело N А41-11719/08

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Калита Е.А. - генеральный директор, приказ N 1/1 от 31.01.2005 года; Калита С.В. доверенность б/н от 20.06.2009 г.; Казаков А.Г. - представитель, доверенность N б/н от 20.06.2009 года

от ответчика: Павлов Р.Ю. доверенность N 05-03/00123 от 25.02.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 13 марта 2009 года по делу N А41-11719/08, принятое судьей Поповченко В.С., по заявлению ООО "Калита Трейдинг" к МРИ ФНС России N 3 по Московской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Калита Трейдинг" (далее-общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным ненормативного акта - решения N 5042/17/6 от 21 января 2008 года, принятого Межрайонной инспекцией ФНС России N 3 по Московской области (далее- инспекция, налоговый орган, ответчик).

Решением от 13 марта 2009 года заявленные требования удовлетворены в части: решение инспекции признано недействительным в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета 104 034 рублей НДС за август и сентябрь 2005 года. В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит отменить судебный акт в части отказа в признании недействительным ненормативного акта по доначисленным суммам - 92 019 рублей 12 копеек налога на прибыль, 289 499 рублей НДС, 19 585 рублей пени по налогу на прибыль, 8 129 рублей пени по НДС, а также 18 404 рублей и 57 900 рублей штрафа по статье 122 НК РФ, в отношении контрагентов - обществ "Трейд Маркет" и "Технотон",

При этом налогоплательщик ссылается на представление в ходе проверки всех документов по спорным контрагентам- поставщикам, что позволяет обществу отнести на расходы затраты по покупке реальных товаров (работ, услуг) а также включить в состав налоговых вычетов НДС, уплаченный контрагентам. Кроме этого, налогоплательщик ссылается на то, что налоговым органом проведены опросы физических лиц не в рамках налоговой проверки, а за её пределами. В связи с этим результат опросов таких лиц не мог быть положен в основу оспариваемого ненормативного акта. Такие доказательства налогоплательщик - податель жалобы - расценивает, как недопустимые. Одновременно с этим налогоплательщик обращает внимание апелляционного суда на то, что на запросы налогового органа в ходе проверки представлены ответы банковских учреждений, подтверждающих фактическое перечисление денежных средств в оплату приобретенных товаров на расчетные счета поставщиков.

В заседании апелляционного суда представители заявителя настаивают на удовлетворении жалобы по основаниям, в ней изложенным, а также с учетом документальных доказательств, представленных по определениям суда.

Представитель ответчика возражает против удовлетворения жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

По заявлению ответчика произведена замена Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Московской области на Инспекцию ФНС России по городу Сергиеву Посаду, в связи с правопреемством.

Апелляционным судом в ходе апелляционного производства установлены следующие обстоятельства.

Определением от 23.06.2009. апелляционная жалоба общества принята к производству, судебное заседание назначено на 06.07.2009. При этом налоговому органу предложено представить мотивированный отзыв по доводам апелляционной жалобы.

В судебном заседании, 06.07.2009., при отсутствии доказательств надлежащего уведомления налогового органа о дате судебного разбирательства, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 20.07.2009.

В судебном заседании, 20 июля 2009 года, ответчиком в материалы дела представлен отзыв (т.д. 8., л.д. 14-15).

В отзыве налоговый орган ссылается на свое право проводить проверку на основании документов, как представленных самим налогоплательщиком, так и полученных в результате других проверок, а также с учетом информации, имеющейся о налогоплательщике у налогового органа. Ответчик в отзыве ссылается на полученные при проведении мероприятий налогового контроля свидетельские показания, из которых следует, что Иванов Л.Н. никогда не являлся учредителем и руководителем общества "Трейдмаркет", а Кускова Т.Н. никогда не являлась генеральным директором общества "Технотон". Указанные лица показали, что не знают об этих организациях, никаких финансовых документов и счетов-фактур не подписывали. В связи с этим, налоговый орган подвергает сомнению счета-фактуры обществ - контрагентов, как содержащие недостоверные сведения, что препятствует принятию вычетов по НДС.

Непосредственно в заседании апелляционным судом установлено отсутствие в материалах дела договоров, заключенных налогоплательщиком с обществами "Технотон" и "Трейдмаркет", в связи с чем судебное заседание отложено на 22 июля 2009 года. При этом налогоплательщику предложено представить апелляционному суду договоры, заключенные со спорными поставщиками, счета-фактуры, товарные накладные и иные документы, подтверждающие получение, отражение в учете и реализацию продукции.

В заседании от 22 июля 2009 года в материалы дела представлены надлежаще заверенные копии договоров со спорными поставщиками, на обозрение - подлинники договоров.

Апелляционным судом установлено, что в материалы дела в суде первой инстанции ответчиком представлены протоколы опроса Иванова Л.Н., Кусковой Т.Н. (т.д. 2, л.д. 90-99, т.д. 4, л.д. 104-108, 114-118) в копиях; в протоколах судебных заседаний суда первой инстанции не отражено представление подлинников протоколов опроса на обозрение (т.д. 2., л.д. 83- оборот, т.д.4, л.д. 92-оборот, л.д. 161-оборот, т.д. 5, л.д. 118-оборот, 146-оборот, т.д.7, л.д.109-оборот).

В соответствии с пунктом 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа.

В связи с этим, учитывая основания апелляционного обжалования, апелляционный суд отложил судебное заседание на 17 августа 2009 года. При этом апелляционный суд определением от 22.07.2009 (т.д. 7., л.д. 93-96) предложил ответчику представить регистрационные дела обществ "Технотон" и "Трейдмаркет", подлинные протоколы допросов свидетелей, обеспечить явку в судебное заседание Иванова Л.Н., Кусковой Т.Н.

В заседании апелляционного суда, 17 августа 2009 года, представитель налогового органа объяснил неисполнение определения суда сменой представителя инспекции. В связи с неисполнением определения апелляционного суда судебное заседание отложено на 21 августа 2009 года, налоговый орган обязан по определению суда представить регистрационные дела спорных контрагентов - ООО "Технотон" и "Трейдмаркет", обеспечить явку Кусковой Т.Н., Иванова Л.Н. для опроса в качестве свидетелей.

В настоящем судебном заседании, 21 августа 2009 года, представитель инспекции каких-либо объяснений относительно не обеспечения явки свидетелей не представил. В части непредставления регистрационных дел контрагентов представитель ответчика пояснил, что в адреса Инспекции N 26 и Инспекции N 23 направлены запросы N 2.4.-05/00488@ от 18.08.2009. и N 2.4-05/00487@ от 18.08.2009., соответственно. В то же время доказательства направления ответчик не представляет; со слов представителя, должностные лица указанных налоговых органов отказали в представлении запрошенных доказательств по делу.

По существу спора в рамках апелляционного обжалования установлено следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт N 5042/17/109 от 06 ноября 2007 года (т.д. 2., л.д. 24-44).

Налогоплательщиком в адрес налогового органа представлены возражения на акт проверки, которые рассмотрены в присутствии законного представителя налогоплательщика с составлением протокола от 13.12.2007. (т.д. 2., л.д. 17-23).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение N 5042/17/6 от 21 января 2008 года (т.д. 2., л.д. 1-16) о привлечении к налоговой ответственности за совершении е налогового правонарушения.

Налогоплательщиком указанное решение оспорено в арбитражном суде.

Как следует из оспоренного ненормативного акта, инспекцией не приняты расходы налогоплательщика в размере 383 413 рублей по счету - фактуре N 66 от 24 марта 2004 года, исключительно по основанию недостоверных сведений, отраженных в спорном счете-фактуре (т.д.2., л.д. 2-3). Так, налоговый орган указал, что в счете - фактуре N 66 от 24 марта 2004 года (т.д. 3., л.д. 55), оформленном от общества "Трейдмаркет", указан ИНН поставщика, не имеющий отношения к обществу "ТрейдМаркет". Согласно справке о результатах проведения контрольных мероприятий N 92-13/27668@ от 04.05.2007. (т.д. 4., л.д. 127) под идентификационным номером 7735113892 зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью "Габор".

Следует отметить, что в решении на странице 3, второй абзац, налоговым органом допущена ошибка - инспекция указывает в своем ненормативном акте ИНН/КПП не совпадающие со спорным счетом-фактурой, а иные. Изложение фактического обстоятельства основано на исследовании апелляционным судом непосредственно счета-фактуры N 66 и справки о результатах проведения контрольных мероприятий.

Таким образом, налоговый орган, установив, что в счете- фактуре N 66 от 24.03.2004. указан ИНН, не принадлежащий поставщику- ООО "Трейдмаркет", сделал вывод о непринятии расходов в размере 383 413 рублей (452 427рубля -69 014,34 рубля НДС), что повлекло доначисление 92 019 рублей 12 копеек налога на прибыль, 19 585 рублей пени и 18 404 рублей штрафа по статье 122 НК РФ.

По мнению апелляционного суда, изложенного основания не достаточно для выводов о завышении расходов, в связи со следующим.

Согласно статьям 252, 253 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при наличии погрешностей в оформлении счета-фактуры, первостепенное значение имеет документальное подтверждение понесенных расходов при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что налогоплательщиком в адрес налогового органа по поставщику - ООО "Трейдмаркет"- представлены и иные счета-фактуры: N 38 от 18.03.2004., N 41 от 30.03. 2004., N 96 от 30.07.2004., N 23 от 23.03.2004. (т.д. 3, л.д. 21, 29, 40, 48), содержащие правильный ИНН поставщика - 7726327087. Апелляционный суд полагает, что у налогового органа в ходе проверки имелись основания для вывода о технической ошибке, допущенной при оформлении счета-фактуры N 66. Реальность хозяйственных операций налоговым органом в ходе проверки не исследовалась, подтверждение у покупателей не истребовалось; инспекция исходила исключительно из неправильного указания ИНН поставщика в спорном счете-фактуре.

Относительно подтверждения понесенных расходов и доказательств того, что такие расходы понесены в рамках осуществляющейся предпринимательской деятельности, апелляционным судом установлено следующее.

Согласно представленному в материалы дела договору N П/ТД-05 от 27 февраля 2004 года, общество "Треймаркет" продает, а общество "Калита Трейдинг" покупает оборудование в соответствии со счетами, подписанными в одностороннем порядке (т.д. 8., л.д. 26-29). Оплата товара производится в рублях по курсу евро, в договоре указан расчетный счет поставщика.

Согласно счету-фактуре N 66 от 24.03.2004., общество "Треймаркет" поставило в адрес общества "Калита Трейдинг" генераторные установки различного вида и типа в количестве восьми штук, производство Франция. В материалы дела представлено платежное поручение N 45 от 26.03.2004. (т.д. 3., л.д. 56), согласно которому приобретенный товар оплачен путем зачисления 452 427 рублей 31 копейки на расчетный счет общества "Трейдмаркет" (ИНН 7726327087) в ОАО КБ "Маст-банк"; в материалы дела также представлена выписки со счета, подтверждающая факт оплаты товара и карточки счета ГТД о реализации импортного товара, с указанием номеров счетов-фактур, впоследствии выставленных налогоплательщиком последующим покупателям товара.

Так, в материалы настоящего дела представлена товарная накладная N 17 от 16.04.2004 и счет-фактура N 17 от 16.04.2004; счет-фактура N 11 от 06.04.2004 (т.д. 3, л.д. 59-63), согласно которым две генераторных установки DX6000Т, генераторная установка PHOENIX 3000 и генераторная установка НХ6000 реализованы предпринимателю Корогодину А.Ю. По платежным поручениям N 65 от 15.04.2004., N 64 от 09.04.2004. оплата произведена безналично, путем перечисления денежных средств по счета предпринимателя в СБ РФ на счет общества "Калита Трейдинг" (т.д. 3., л.д. 64-66). Третья генераторная установка DX6000Т приобретена Корогодиным А.Ю. по товарной накладной N 43 от 20.07.2004 с выставленным счетом - фактурой N 43 и оплачена им по платежному поручению N 95 от 17.11.2004. (т.д.3., л.д. 77-80).

Согласно карточке счета ГТД, товарной накладной N 66 от 21.03.2006, счету-фактуре N 66 от 21.03.2006., платежному поручению N 103 от 15.03.2006. (т.д. 3., л.д. 69-75), генераторная установка SН6000 приобретена обществом "Поиск" и оплачена через Оймяконское ОСБ (Якутск).

Генераторная установка НХ7500Т реализована розничному покупателю, согласно счету Z-0109 от 31 мая 2004 года, чеку ККМ и приходному кассовому ордеру от 31.05.2004 (т.д. 10, л.д. 47-49).

Анализ ценовой политики по представленным перечисленным документальным доказательствам позволяет сделать вывод о наличии у налогоплательщика реальной предпринимательской цели, направленной на получение дохода от реализации ранее приобретенного товара.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что предприниматель Корогодин А.Ю. - покупатель части товара, отраженного в спорном счете - фактуре N 66 от 24.03.2004. - в ряде документов указан и как бухгалтер общества "Калита Трейдинг". Однако данное обстоятельство не препятствует ведению самостоятельной предпринимательской деятельности указанным лицом.

Из изложенного следует, что налогоплательщиком произведена оплата по счету - фактуре N 66 путем безналичного перечисления денежных средств на счет поставщика - ООО "Трейдмаркет", впоследствии товар реализован с соответствующим оформлением первичных платежных и бухгалтерских документов. Апелляционный суд считает, что материалами дела доказана реальность хозяйственных операций, затраты подтверждены, в связи с чем ненормативный акт налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 92 019 рублей 12 копеек, 19 585 рублей пени, 18 404 рублей штрафа подлежит признанию недействительным, решение Арбитражного суда Московской области в этой части - изменению.

В части 289 499 рублей НДС, 8 129 рублей пени по НДС и 57 900 рублей штрафа апелляционный суд также полагает ненормативный акт налогового органа недействительным (не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации), решение суда первой инстанции подлежащим изменению, по следующим основаниям.

В ходе проверки налоговым органом от налогоплательщика получены следующие счета-фактуры:

OOO "Технотон": N 952 от 18 ноября 2004 года на 333 029 рублей (в том числе НДС- 50 801 рубль); N 892 от 04 ноября 2004 года на 92 049 рублей (в том числе НДС- 14 041 рубль); N 959 от 23 ноября 2004 года на 330 000 рублей (в том числе НДС- 50 339 рублей).

ООО "Трейд Маркет": N 41 от 30 марта 2004 года на 597 895 рублей (в том числе НДС- 91 204 рубля); N 23 от 23 марта 2004 года на 273 046 рублей (в том числе НДС- 41 651 рубль); N 38 от 18 марта 2004 года на 92 426 рублей (в том числе НДС- 14 099 рублей); N 96 от 30 июля 2004 года на 579 622 рубля (в том числе НДС- 88 417 рублей); N 66 от 24 марта 2004 года на 452 427 рублей (в том числе НДС- 69 014 рублей).

Указанные счета - фактуры расценены инспекцией, как содержание недостоверные сведения, в связи с чем сделан вывод о необоснованном предъявлении к вычету 289 499 рублей НДС.

При этом налоговый орган исходил из следующего (т.д. 2., л.д. 6-14).

По данным ИФНС России N 26 по городу Москве (т.д.4, л.д. 100) генеральным директором организации "Трейдмаркет" является Иванов Лев Николаевич, паспорт гражданина СССР серия ХII-ИК N 680381, выдан ОВД Ногинского ГИК Московской области 05 марта 1979 года. На основании справки, полученной от ИФНС России N 26 по городу Москве, установлено, что проведение контрольных мероприятий не представляется возможным, так как данная организация не отчитывается с 3 квартала 2004 года, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2004 года; представлялась "нулевая" отчетность по почте. Кроме этого, по счету - фактуре N 66 от 24.03.2004, инспекция, на основании неправильно указанного ИНН, выделяет ООО "Трейдмаркет", как иного налогоплательщика.

По данным ИФНС России N 23 по городу Москве (т.д.4, л.д. 109), генеральным директором общества "Технотон" является Кондрашев Е.А., паспорт гражданина РФ серия 45 05 973395, выдан ОВД "Басманный" ЦАО г. Москвы 15.09.2003. При этом в счетах-фактурах NN 952, 892, 959 (т.д. 2 л.д. 136, 150, т.д. 3 л.д. 7), а также в договоре N 959 от 22.11.2004. руководителем указана Кускова Т.Н. (т.д. 8, л.д. 30-32), что, по мнению инспекции, необоснованно. Согласно справке, полученной из ИФНС России N 23 по городу Москве, установлено, что налогоплательщик на связь не выходит, по адресу регистрации не располагается; последняя отчетность (не нулевая) сдана в налоговый орган за 4 квартал 2004 года, расчетный счет организации закрыт в марте 2005 года.

Иные основания для отказа в принятии вычетов налоговым органом в ненормативном акте не отражены.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что налоговым органом в ходе проверочных мероприятий по проверке контрагентов налогоплательщика не добыты прямые доказательства невозможности осуществления хозяйственной деятельности обществом "Трейдмаркет". При этом следует учесть, что спорными являются счета-фактуры за 1 и 2 кварталы 2004 года, тогда как общество - контрагент (согласно справке N 23-05/4149дсп@ 23.04.2007 - т.д.4., л.д. 100) не отчитывается с 3 квартала 2004 года.

В материалы дела представлена выписка из Единого государственного реестра по обществу "Трейдмаркет", по состоянию на 02.12.2008 (т.д. 5, л.д. 87-92). Согласно представленной выписке, генеральным директором общества является Иванов Л.Н., паспорт гражданина СССР ХII-ИК N 680381, выдан 15 марта 1979 года.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что регистрация указанного общества произведена непосредственно Ивановым Л.Н. с получением свидетельства и внесением записи в ЕГРЮЛ 14 мая 2003 года. В связи с этим, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы по настоящему делу, налоговый орган обязывался судом представить регистрационное дело налогоплательщика - общества "Трейдмаркет", с целью установления даты обращения с заявлением о регистрации общества, наличия удостоверяющей нотариальной записи в отношении подписи лица, производящего регистрацию общества. Однако, запрошенный документ налоговым органом апелляционному суду не представлен. Данное обстоятельство имеет существенное значение, поскольку в материалах дела имеются сведения, что паспорт гражданина РФ серии 46 04 N 796926 выдан Иванову Л.Н. Ногинским УВД 17 апреля 2003 года. То есть, обращение с пакетом документов в регистрирующий налоговый орган и смена паспорта происходили в одном временном периоде.

Поскольку налоговым органом прямое доказательство, во исполнение определения апелляционного суда, не представлено, следует вывод о недоказанности в ходе выездной проверки того, что Иванов Л.Н. не мог зарегистрировать ООО "Трейдмаркет" и осуществлять деятельность, связанную с извлечением дохода, тем или иным способом.

Апелляционный суд также обращает внимание на представленный в материалы дела договор банковского счета N 1307 от 03 февраля 2004 года, заявление на открытие счета, карточку с образцами подписи и оттиска печати (т.д. 5, л.д. 132-135). Представленные по запросу Арбитражного суда Московской области в надлежаще заверенных копиях документы содержат нотариальную надпись (л.д. 135-оборот), согласно которой нотариус Бабенкова Н.А. удостоверила подпись документов Ивановым Л.Н., руководителем ООО "Трейдмаркет", личность установлена, полномочия проверены.

При отсутствии сведений, содержащихся в регистрационном деле общества "Трейдмаркет", нет оснований сомневаться в подлинности подписей в документах, связанных с открытием счета в банке, по которому в материалы дела представлена выписка (т.д. 5, л.д. 145), подтверждающая движение денежных средств.

Апелляционным судом исследована выписка из Единого государственного реестра по обществу "Технотон", по состоянию на 01.10.2008. (т.д. 4, л.д. 151-159). Согласно представленному документу, Кондрашев Е.А. является учредителем общества, а руководителем общества, согласно выписке, является Кускова Татьяна Николаевна. Следовательно, подписание договора и иных документов от имени указанного лица является обоснованным. В связи с этим основание отказа в принятии вычетов по перечисленным выше счетам - фактурам по поставщику - обществу "Технотон" - также является несостоятельным. Следует отметить, что в отношении данного контрагента налоговым органом также не представлено регистрационное дело, в связи с чем ответчик не доказывает обоснованность своих выводов по выездной проверке, положенных в основу оспоренного в части ненормативного акта.

Относительно представленных в материалы арбитражного дела протоколов опроса Иванова Л.Н., Кусковой Т.Н.

Налогоплательщик, оспаривая ненормативный акт налогового органа, а впоследствии - решение суда первой инстанции в части, ссылался на то, что опросы свидетелей Иванова Л.Н. и Кусковой Т.Н. проведены после вынесения решения N 5042/17/6 от 21 января 2008 года, в связи с чем протоколы опроса указанных лиц не могли быть положены в основу оспоренного ненормативного акта.

Апелляционный суд принимает позицию налогоплательщика, как обоснованную. При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Оспоренный ненормативный акт принят 21 января 2008 года, вручен 22 января 2008 года законному представителю налогоплательщика.

Протокол допроса свидетеля Иванова Л.Н. (т.д. 4, л.д. 104-108) оформлен 06 февраля 2008 года, то есть, за рамками налоговой проверки. Протокол допроса свидетеля Кусковой Т.Н. составлен 11 февраля 2008 года (т.д. 4, л.д. 114-118), также за рамками налоговой проверки.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа, которым принят оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого акта недействительным (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

По смыслу приведенных процессуальных норм законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия независимо от дальнейших действий государственного органа по приведению этого акта в исполнение либо по его отмене, но лишь в том случае, если указанным актом были нарушены законные права и интересы заявителя.

Апелляционный суд обращает особое внимание на то, что в данном арбитражном споре рассматривается нематериальный спор; заявление налогоплательщика не содержит материальных требований к налоговому органу, а направлено на рассмотрение вопроса о недействительности решения инспекции.

Одновременно с этим апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

Даже в случае оформления представленных протоколов допроса в рамках проверки данные доказательства не могут быть расценены, как достаточные для принятия позиции инспекции, в связи со следующим.

Протокол допроса свидетеля Иванова Л.Н. содержит ограниченную, не достаточную информацию. Например, в настоящем деле в качестве спорного, представлен счет-фактура N 66 от 24.03.2004, не принятый инспекцией в части 92 019 рублей 12 копеек налога на прибыль и в части 69 014 рублей 34 копеек НДС. Данный счет - фактура был получен налогоплательщиком от поставщика-"Трейдмаркет", руководителем и бухгалтером на счете значится Иванов Л.Н.

Однако, согласно протоколу допроса, указанный счет - фактура N 66 от 24.03.2004 Иванову Л.Н. на обозрение не представлялся. Следовательно, в отношении указанного первичного документа у налогового органа вообще отсутствовали какие-либо основания для вывода о необоснованности отнесения суммы на расходы и на вычеты.

Следует отметить, что из дословного прочтения протокола допроса не следует, что свидетелю предъявлялись счета - фактуры N 23, 38, 41 и 96 и он указал на то, что не подписывал предъявленные ему документы. В протоколе отражено, что свидетель пояснил, что счета-фактуры с такими номерами он не подписывал, однако не указано, что эти документы предъявлялись ему на обозрение; свидетелю предъявлены какие-то документы (без перечисления), в отношении которых он пояснил, что представленные ему документы не подписывал.

При наличии нотариального заверения подлинности подписи на карточке банковского счета вызывает сомнение правдивость показаний Иванова Л.Н. относительно того, что он никогда не открывал счета в банках и иных кредитных учреждениях. При этом апелляционный суд принимает во внимание, что у налогового органа имелась возможность в ходе проверки произвести необходимые действия с целью установления обстоятельств, связанных с открытием счета, подписанием спорных документов, однако такие действия не выполнены.

В отношении допроса свидетеля Кусковой Т.Н. апелляционный суд обращает внимание на следующее. Свидетель пояснила, что принадлежащий ей паспорт был у неё украден и впоследствии возвращен неизвестным лицом. Однако свидетель не была опрошена по фактическим обстоятельствам и периоду времени, связанным с кражей паспорта и последующим его возвращением. В протоколе допроса не отражено - какие именно счета-фактуры и товарно-транспортные накладные были предъявлены свидетелю.

Следует учесть, что судом первой инстанции в течение длительного времени предпринимались действия по вызову Иванова Л.Н. и Кусковой Т.Н. в заседание для опроса в качестве свидетелей, с предупреждением об уголовной ответственности в порядке статей 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. Аналогичные действия предпринимались апелляционным судом. Однако ответчик, в чьем интересе находится такое действие, не предпринял надлежащих мер по обеспечению явки свидетелей ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд.

В соответствии с главой 21 Кодекса и позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Кодекс также устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в соответствии с требованиями Кодекса.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

При составлении акта налоговой проверки должны быть использованы документы, подтверждающие факт совершения налогоплательщиком налогового нарушения, полученные как от самого налогоплательщика, так и от третьих лиц (от органов внутренних дел, таможенных органов и т.п.) в рамках налоговой проверки. Это означает, что допрос свидетелей, осмотр помещений, документов и предметов, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, привлечение специалиста должны быть проведены по правилам статей 90 - 99 НК РФ. Если же доказательства получены вне процедуры налоговой проверки, то они не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом приведенных обстоятельств и руководствуясь положениями этой нормы, апелляционный суд считает, что документы, полученные Инспекцией за рамками этой проверки, не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу в силу статей 67 и 68 АПК РФ.

Налоговым органом в основу оспоренного налогоплательщиком ненормативного акта не положены выводы об отсутствии реальных хозяйственных операций по спорным счетам-фактурам; напротив, в акте проверки указано на то, что в проверенном периоде налогоплательщик осуществлял торгово-закупочную деятельность в четырех торговых точках (Ленинский район, рынок и город Мытищи, рынок). Налогоплательщиком в материалы дела представлены первичные бухгалтерские, учетные, расчетные документы в подтверждение реальности хозяйственных операций.

На основании изложенного, апелляционный суд исходит из того, что налоговым органом ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения спора и апелляционного обжалования не представлены надлежащие прямые доказательства в обоснование неправомерности действий налогоплательщика; напротив, налоговый орган не исполнял судебные акты по обеспечению доказательств.

Суд первой инстанции правильно указал на необходимость учета позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 9-П от 14 июля 2005 года, согласно которой публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126, 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению.

Руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 13 марта 2009 года по делу N А41-11719/08 изменить, апелляционную жалобу ООО "Калита-Трейдинг" удовлетворить:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 3 по Московской области N 5042/17/6 от 21.01.2008 в части доначисления 92 019 рублей 12 копеек налога на прибыль, 289 499 рублей НДС, 19 585 рублей пени по налогу на прибыль, 8 129 рублей пени по НДС, а также 18 404 рублей и 57 900 рублей штрафа по статье 122 НК РФ, как не соответствующей в изложенной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров А.М. Кузнецов