Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2009 г. N 10АП-3746/2009

г. Москва

26 августа 2009 г.

Дело N А41-13195/09

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца: Шаркова И.Г. - представитель, доверенность N б/н от 21.04.2009г., Вакин Н.В. - представитель, доверенность N б/н от 21.04.2009г.,

от ответчика: Мышляева Ю.А. - специалист I разряда, доверенность N 03 от 17.08.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 4 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24 июня 2009 года по делу N А41-13195/09, принятое судьей Востоковой Е.А., по иску (заявлению) ООО "Гермес" к МРИ ФНС России N 4 по Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - ООО "Гермес", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области (далее - налоговый орган, Инспекция) N 11-4 от 26.01.2009г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 24 июня 2009 года по делу N А41-13195/09 заявленные Обществом требования удовлетворены частично, признано незаконным решение Инспекции в части: начисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 606 899 руб., пени - 43 892 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 455 174 руб., пени - 66 532 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 121 380 руб. за неполную уплату налога на прибыль и в сумме 91 035 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; в части требований ООО "Гермес" об отмене решения от 26.01.2009г. N 11-4 производство по делу прекращено.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области, в которой она просит решение суда отменить, ссылаясь на выявление Инспекцией факта получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом, о чем свидетельствуют установленные в ходе проверки обстоятельства.

В проверяемом периоде ООО "Гермес" (Заказчик) заключило с ООО "БазисТехнолоджи" (Подрядчик) договор строительного подряда от 24.07.2008г. N 35/7-с.

Стоимость работ по данным договорам была отнесена ООО "Гермес" в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, суммы НДС приняты к вычету.

С целью подтверждения взаимоотношений с указанным контрагентом, а также правомерности произведенных ООО "Гермес" расходов на приобретение товаров (работ, услуг) и принятия сумм НДС к вычету Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в том числе: направлены запросы в налоговые органы по месту налогового учета контрагентов.

В ходе проведения встречных проверок контрагента Общества - ООО "БазисТехнолоджи" были установлены следующие факты, свидетельствующие о недобросовестности ООО "Гермес" в сфере налоговых правоотношений.

ИФНС России N 9 по г.Москве сообщила, что ООО "БазисТехнолоджи" состоит на налогом учете с 24.08.2005г.; зарегистрировано по адресу: 105120, г.Москва, Полуярославский М. пер., д.3/5, стр.1 (адрес "массовой регистрации); генеральный директор - Васютин Александр Викторович ("массовый" руководитель, т.к. Васютин А.В. значится директором в 4 организациях); последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г., по юридическому адресу организация не находится.

По адресу, указанному в заключенном Договоре строительного подряда N 35/7-с от 24 июля 2006 г. с ООО "БазисТехнолоджи" располагается Центральный дом адвокатов, коллегия адвокатов, Академия адвокатуры и нотариата.

Инспекцией в ходе проведенного осмотра территорий, помещений было взято письменное объяснение у исполнительного директора Центрального дома адвокатов Кедяева Леонида Федоровича, из которого было установлено, что по данному адресу организация ООО "БазисТехнолоджи" никогда не располагалась, в аренду данной организации помещения не сдавались; по данному адресу также отсутствуют какие-либо другие здания, сооружения, оборудование, складские помещения, подвижной состав, автотранспорт, характерный для строительной организации; с представителями ООО "БазисТехнолоджи" исполнительный директор Центрального дома адвокатов Кедяев Леонид Федорович никогда не встречался и не общался иным способом.

Налоговым органом был допрошен Васютин Александр Викторович который пояснил, что он не является учредителем ООО "БазисТехнолоджи", в деятельности предприятия не участвовал и о характере его деятельности представления не имеет. Также в ходе проведенного допроса установлено: на должность директора предприятия гражданин Васютин Александр Викторович не назначался; расчетных счетов в Коммерческом инвестиционном промышленно-энергетическом банке не открывал; никаких финансово-хозяйственных документов ООО "БазисТехнолоджи", в том числе: договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ от ООО "БазисТехнолоджи" он не подписывал; в счетах-фактурах и других документах стоит не его подпись.

Таким образом, Инспекцией сделан вывод о фиктивности финансово- хозяйственной деятельности ООО "БазисТехнолоджи" по взаимоотношениям с ООО "Гермес".

Налоговый орган не согласен с выводом суда о нарушении предельного срока приостановления проведения выездной налоговой проверки, установленного п.9 ст.89 НК РФ, поскольку Инспекция считает, что указанный в данной статье срок не является пресекательным, так как Налоговый кодекс РФ не содержит указаний о последствиях нарушения налоговым органом срока приостановления проведения проверки.

Кроме того, налоговая инспекция не согласна с выводом суда относительно того, что протокол допроса Васютина А.В. не может являться надлежащим доказательством, поскольку имеются исправления в дате его составления.

По мнению налогового органа, представленные на проверку документы по взаимоотношениям в ходе финансово-хозяйственных отношений ООО "Гермес" с ООО "БазисТехнолоджи" не могут быть надлежащими доказательствами реальности понесенных Обществом затрат, поскольку содержат недостоверную информацию о лицах, подписавших документы от имени руководителя организации.

Поскольку представленные налогоплательщиком первичные учетные документы содержат недостоверные, противоречивые сведения, в частности подписи неустановленных лиц, то данные документы оформлены с нарушением ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и не указывают на реальность совершенных хозяйственных операций.

Представленный на проверку счет-фактура, который составлен с нарушением порядка, установленного п.5 и п.6 ст.169 НК РФ, а именно: содержащий подпись неустановленного (неуполномоченного) лица, не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п.2 ст.169 НК РФ).

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено: на основании Акта выездной налоговой проверки N 79 от 12.12.2008г. заместителем начальника Межрайонной Инспекции ФНС России N 4 по Московской области принято решение N 11-4 26 января 2009 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности: по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 121 380 руб.; по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога в виде штрафа в сумме 672 руб.; по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 91 035 руб.; по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на землю за 2005 г. в виде штрафа в сумме 230 руб.; по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату земельного налога за 2006 г. в виде штрафа в сумме 26 руб.; по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу в виде штрафа в сумме 286 руб.; Обществу доначислены: налог на прибыль в сумме 606 899 руб., пени - 43 892 руб.; НДС в сумме 455 174,02 руб., пени - 66 532 руб.; транспортный налог в сумме 3 360 руб., пени - 798 руб., налог на землю за 2005 г. в сумме 1 152 руб., пени - 418 руб.; земельный налог за 2006 г. в сумме 130 руб., пени - 33 руб. (т.1 л.д.44-73, 11-37).

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области N 11-4 от 26.01.2009г., ООО "Гермес" обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Московской области.

Решением УФНС России по Московской области от 29.05.2009г. N 16-16/02562 апелляционная жалоба ООО "Гермес" оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Московской области N11-4 от 26.01.2009г. - без изменения.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области, Общество обратилось с заявлением в суд.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В качестве основания для доначислений налогов в оспариваемой части решения и в апелляционной жалобе, налоговый орган ссылается на то, что контрагент Общества - ООО "БазисТехноложди": юридический адрес 105120, г.Москва, Полуярославский М. пер. д.3/5, стр.1, состоящее на налоговом учете в ИФНС России N 9 по г.Москве с 24.08.2005г., генеральный директор в соответствии данными ЕГРЮЛ Васютин Александр Викторович, с 4 квартала 2006 г. налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган не представляет, направленные по юридическому адресу требования о представлении документов возвращены с отметкой "адресат не значится", по повестке руководитель организации в инспекцию не явился, по сообщению ИФНС России N 9 по г.Москве юридический адрес организации является адресом массовой регистрации, Васютин А.В. значится директором ещё 4 организаций, при осмотре территории налоговым органом установлено отсутствие ООО "БазисТехнолоджи" по юридическому адресу, полученные письменные объяснения исполнительного директора Центрального дома адвокатов, расположенного по адресу г.Москва, Полуярославский М. пер. д.3/5. стр.1, из которых следует, что ООО "БазисТехнолоджи" никогда не располагалось по этому адресу. Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что в порядке ст.90 НК РФ был опрошен гражданин Васютин Александр Викторович, который показал, что не является учредителем руководителем ООО "БазисТехнолоджи", в деятельности предприятия не участвовал, счетов не открывал, счетов-фактур и договоров с заявителем не подписывал, в представленных счетах-фактурах подпись не его, паспорт не терял и никому не передавал, каким-образом его паспортные данные могли быть использованы при регистрации ООО "БазисТехнолоджи" пояснить не может. При визуальном сравнении подписей Васютина А.В. в протоколе опроса и паспорте с подписями в договоре и счетах-фактурах налоговым органом сделан вывод об их несоответствии.

Апелляционный суд считает приведенные налоговым органом доводы недоказанными.

В соответствии с п.1 ст.252 Налогового кодекса РФ в целях Главы 25 "Налог на прибыль" налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 256 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пункт 1 статьи 254 Налогового кодекса РФ относит к материальным расходам, в частности, затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполненных сторонними организациями.

Наличие документов, подтверждающих произведенные расходы, налоговым органом не оспаривается.

Согласно п.п.1,2 ст.172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, к которым относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Обоснованность вычетов подтверждается налогоплательщиком путем представления в налоговый орган и в материалы дела соответствующих счетов-фактур, доказательств оприходования приобретенных работ и их оплаты, что налоговым органом не отрицается. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Ссылка налогового органа в оспариваемом решении и в апелляционной жалобе о том что, что счета-фактуры, выставленные ООО "БазисТехнолоджи" не соответствуют положениям ст.169 Налогового кодекса РФ, а акты КС-2 и КС-3 не подтверждают факта производства работ, поскольку лицо, которое значится руководителем организации, при опросе в порядке ст.90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля отрицало факты подписания договор, счетов-фактур и иных документов и причастность к этой организации, не может однозначно свидетельствовать о несоответствии счетов-фактур ст.169 Кодекса и о не подписании актов выполненных работ, так как в соответствии со ст.51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя.

Экспертизы подписей не проводилось, обстоятельства регистрации ООО "БазисТехнолоджи", а именно: кто обращался за государственной регистрацией организаций, совершались ли нотариальные действия по заверению подписи учредителя, обстоятельства открытия расчетных счетов в банках налоговым органом не исследовались.

В результате совокупной оценки всех представленных по делу доказательств, апелляционный суд считает, что налоговым органом не доказано несоответствие представленных Обществом счетов-фактур положениям ст.169 НК РФ и представленных актов выполненных работ положениям Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Апелляционный суд считает, что сам по себе факт отрицания физическим лицом, которое значится учредителем в соответствии с ЕГРЮЛ, фактов создания предприятия и подписания от имени этого предприятия договоров, счетов-фактур и иных документов, не может служить безусловным доказательством порочности документов, представленных Обществом в обоснование расходов и налогового вычета.

Сделать однозначные выводы о несоответствии подписей, проставленных свидетелем в протоколе при опросе, и подписей на представленных Обществом договоре, актах и счетах - фактурах без проведения почерковедческой экспертизы невозможно, в связи с чем, ссылки Инспекции на визуальный анализ, несостоятельны.

Контрагент Общества зарегистрирован в ЕГРЮЛ, доказательств взаимозависимости или аффилированности ООО "Гермес" с контрагентом ООО "БазисТехнолоджи" не представлено.

Государственная регистрации ООО "БазисТехнолоджи" не признана судом недействительной в установленном порядке.

Каких-либо иных доказательств того, что контрагент - ООО "БазисТехнолоджи"", не было и не могло быть создано лицом, которое значится в ЕГРЮЛ его учредителем, а именно: утраты этим лицом паспорта, фальсификации нотариального удостоверения его подписи при заверении заявления о регистрации юридического лица, отсутствие этого лица по месту совершения юридически значимых действий при государственной регистрации (командировка, нахождение, за пределами Российской Федерации, госпитализация в медицинское учреждение и т.п.), налоговым органом не представлено.

В соответствии с позицией изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в случае если налоговым органом не доказано об осведомленности налогоплательщика о нарушениях допущенных контрагентами в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Кроме того, протокол допроса свидетеля Васютина А.В. (т.2 л.д.48-55) не являться надлежащим доказательством, поскольку в данном протоколе имеются исправления в дате его составления, достоверно установить, когда он был составлен 09.10.2008г. или 01.11.2008г. не представляется возможным, в данном случае это имеет существенное значение, поскольку проверка была окончена согласно составленной налоговым органом справке 17.10.2008г., после окончания проверки налоговый орган имеет право совершать действия по получению доказательств только в рамках назначенных руководителем в порядке п.6 ст.101 НК РФ дополнительных контрольных мероприятий.

Ссылка налогового органа на то, что в протоколе была допущена опечатка в виде указания даты - 09.11.2008г., несостоятельна, поскольку из протокола N 315 усматривается, что первоначально проставлена дата 01.11.2008г. (т.2 л.д.48).

Протокол осмотра территорий от 13.10.2008г. N 99а (т.2 л.д.60-63) также не являться надлежащим доказательством, поскольку в соответствии с п.3 ст.92 НК РФ осмотр должен проводится в присутствии понятых - не менее 2-х человек. Осмотр проведен инспекцией в присутствии одного понятого.

Согласно буквального содержания протокола осмотра, суд приходит к выводу о том, что фактически имел место не осмотр, а опрос лица, которое указано в протоколе в качестве понятого.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что оспариваемое решение является незаконным, поскольку налоговым органом нарушен предельный срок приостановления проведения выездной налоговой проверки, установленный п.9 ст.89 НК РФ.

В соответствии с абз.4 п.9 ст.89 Налогового кодекса РФ (в редакции ст.89 НК РФ, вступившей в действие с 01.01.2007г.) общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шести месяцев.

В данном случае, общий срок приостановления составил 6 месяцев и 6 дней (проверка была приостановлена с 25.05.2008г. по 24.04.2008г., с 29.04.2008г. по 06.10.2008г., с 14.10.2008г. по 16.10.2008г.).

В соответствии с п.8 ст.89 Налогового кодекса РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведении проверки.

Согласно п.9 ст.89 НК РФ приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию истребования документов (информации) допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого потребовались документы.

Решение о приостановлении проверки от 13.10.2008г. N 193ю (т.2 л.д.13) не содержит конкретных оснований приостановления, наименований контрагентов по которым происходило истребование документов (информации), по основанию истребования документов в отношении контрагента ООО "БазисТехнолоджи" проверка уже приостанавливалась ранее решением от 28.04.2008г. N 77ю, сведения о иных лицах, в отношении которых были истребованы документы (информация) в период приостановления проверки по решению N 193ю налоговым органом в материалы дела не представлено.

Статьями 22, 31, 32 Налогового кодекса РФ налогоплательщику декларирована защита от неправомерных действий (бездействия) налоговых органов и установлена обязанность налоговых органов соблюдать нормы налогового законодательства и иных законов Российской Федерации при осуществлении налогового контроля.

Гарантии прав налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов.

Проведение проверки с нарушением предельных установленным законом сроков свидетельствует о нарушении Инспекцией принципа недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля.

Длительный срок проведения проверки свидетельствует о нарушении Инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут носить дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Ссылка Инспекции на то, что п.14 ст.101 Налогового кодекса РФ не предусмотрено такого существенного основания для отмены решения, как нарушение предельных сроков проведения проверки и приостановления проверки, несостоятельна, поскольку названная норма содержит существенные условия процедуры рассмотрения материалов становления проверки, а не существенные условия ее проведения.

Апелляционный суд считает, что налоговым органом были нарушены существенные условия проведения проверки, следовательно, добытые в ходе такой проверки документы и сведения не могут считаться доказательствами в соответствии со ст.64 АПК РФ, которой установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение Инспекции является незаконным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24 июня 2009 г. по делу А41-13195/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева