Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2009 г. N 10АП-3289/2009

г. Москва

09 сентября 2009 г.

Дело N А41-11428/08

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Кузнецова А.М., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: Дружинин И.А. - эксперт юридического отдела, доверенность от 12.01.2009 N 06-07/0006,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Электростали Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 30 декабря 2008 года по делу N А41-11428/08, принятое судьей Рымаренко А.Г., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Встреча XXI" к Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области о признании частично недействительным решения от 14.04.2008 N 15-077,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Встреча XXI" (далее - ООО ""Встреча XXI", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области (далее - налоговый орган, Инспекция) от 14.04.2008 N 15-077 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) сумм единого налога на вмененный доход за 3,4 кварталы 2005, 2006г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 60100 руб., доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 300502 руб., начисления пени по указанному налогу в сумме 64730 руб.; привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы НДС в виде взыскания штрафа в сумме 41861,77 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 209308,88 руб., а также начисления пени по указанному налогу, с учетом уточнений требований в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 1, л.д. 2-8; т. 2, л.д. 100).

Решением суда от 30 декабря 2008 года по делу N А41-11428/08 заявленные Обществом требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области от 14.04.2008 N 15-077 в части привлечения ООО ""Встреча XXI" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2005 г., 2006 г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в сумме 60100 руб., доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 300502 руб., начисления пени в сумме 64730 руб., в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в сумме 27559,80 руб., доначисления НДС в сумме 137798,99 руб. и пени от суммы налога, в удовлетворении остальной части требований Обществу отказано (т. 3, л.д. 122-125).

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области, в которой она просит решение суда в части удовлетворенных Обществу требований отменить, по эпизодам, связанным с применением ЕНВД и хозяйственным операциям с ООО "Торговый дом "Ланта", ООО "Регион Продукт", ЗАО ТПК "Элко", ООО "Эстеро", ИП Снедовская С.Э. ссылаясь на следующее.

В соответствии с представленными документами и объяснениями ООО ""Встреча XXI" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю продуктов питания через объекты стационарной торговой сети, расположенные по адресу: Московская область, г. Электросталь, ул. Юбилейная, д. 5а.

В соответствии с представленным договором субаренды от 01.07.2005 б/н, заключенного с ИП Петровой Е.Б., действовавшего до 30.06.2006, на аренду части нежилого помещения, расположенного по адресу: Московская область, г. Электросталь, ул. Юбилейная, д. 5а, а также в соответствии с планом БТИ, полученным по запросу Инспекции от 22.11.2007 N 15-07/2488, площадь торгового зала, используемая для розничной торговли, составила 138,5 кв. метров.

Однако в декларациях, представленных в налоговый орган за 3,4 кварталы 2005 года, Обществом указан физический показатель "площадь торгового зала" равный 72,1 кв.м.

Согласно представленным документам заявителю следовало уплатить в бюджет сумму единого налога на вмененный доход за 3,4 кварталы 2005 г. в размере 198722 руб., тогда как сумма налога, исчисленного в бюджет, составила 96904 руб.

В соответствии с представленным договором субаренды от 28.12.2005 б/н, заключенного с ИП Петровой Е.Б., действовавшего до 30.12.2006, на аренду части нежилого помещения, расположенного по адресу: Московская область, г. Электросталь, ул. Юбилейная, д. 5а, а также в соответствии с планом БТИ, полученным по запросу Инспекции от 22.11.2007 N 15-07/2488, площадь торгового зала, используемая для розничной торговли, составила 148 кв. метров.

Однако в декларациях, представленных в налоговый орган за 2006 год, Обществом указан физический показатель "площадь торгового зала" равный 72,1 кв.м.

Согласно представленным документам заявителю следовало уплатить в бюджет сумму единого налога на вмененный доход за 2006 г. в размере 406931 руб., тогда как сумма налога, исчисленного в бюджет, составила 208247 руб.

По мнению налогового органа, суд первой инстанции необоснованно признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 26631,26 руб., поскольку в счетах-фактурах, представленных Инспекции, указан ИНН другого юридического лица.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 30 декабря 2008 года по делу N А41-11428/08 Инспекцией не оспаривается.

Законность и обоснованность решения суда проверяются в порядке п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в обжалуемой части, с согласия сторон.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено: на основании акта выездной налоговой проверки N 77 от 07.03.2008 г. (т.1, л.д. 12-29) заместителем начальника Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области принято решение N 15-077 от 14.04.2008г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ, за грубое нарушение правил учета расходов, выразившееся в отсутствии счетов-фактур, в течении более одного налогового периода, в виде штрафа в сумме 15000 руб., по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм единого налога на вмененный доход за 3,4 кварталы 2005, 2006г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 60100 руб.; по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм НДС за август - октябрь 2006 г., декабрь 2006 г. - май 2007 г., июль 2007 г. в размере 88262 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц за 2007 г., подлежащего начислению и перечислению налоговым агентом в виде взыскания штрафа в сумме 1138 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы НДС за январь - август 2006 гг. в виде взыскания штрафа в сумме 21661 руб., ему начислены пени по налогу на доходы физических лиц, единому налогу на вмененный доход, налогу на добавленную стоимость в общей сумме 109076 руб., предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход, налогу на доходы физических лиц, НДС в общей сумме 747498,82 руб., (т.1, л.д.30-60).

Основанием для вынесения решения в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о том, что ООО ""Встреча XXI" в нарушение ст.346.29 НК РФ не правильно исчисляло единый налог на вмененный доход в отношении розничной торговли, а также о неправомерном применении налоговых вычетов по причине отсутствия счетов-фактур по некоторым контрагентам Общества, несоответствия представленных счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, Общество обратилось с заявлением в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области от 14.04.2008 N 15-077 является одновременное несоответствие указанного решения закону или иному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно п.1 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Законом Московской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области" N 150/2004-ОЗ от 24.11.2004 установлено, что единый налог применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Обстоятельством, с которым Налоговый кодекс РФ связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате единого налога на вмененный доход, является осуществление таким налогоплательщиком видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход согласно ст. 346.26 НК РФ.

При исчислении суммы единого налога для предприятий розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

Согласно письму Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 19.01.2001 N ВГ-6-26/48@ и письму Департамента налоговой и таможенно - тарифной политики Министерства финансов РФ от 25.11.2004 N 03-06-05-04/57 не включаются в торговую площадь магазина площадь складских помещений или часть площади торгового зала, если указанные площади не используются для осуществления торговли. Обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности является фактическое использование данных площадей при осуществлении розничной торговли.

Как усматривается из материалов дела, заявитель и индивидуальный предприниматель Петрова Е.Б. заключили договоры субаренды помещений: от 01.07.2005 б/н, действовавшего до 30.06.2006, на аренду части нежилого помещения, расположенного по адресу: Московская область, г. Электросталь, ул. Юбилейная, д. 5а общей площадью 296,3 кв.м., в том числе торговой площадью 138,5 кв.м. (т. 2, л.д. 46-47); от 28.12.2005 б/н, действовавшего до 30.12.2006, на аренду части нежилого помещения, расположенного по адресу: Московская область, г. Электросталь, ул. Юбилейная, д. 5а общей площадью 388,7 кв.м., в том числе торговой площадью 148 кв.м. (т. 2, л.д. 48-49).

Однако в декларациях, представленных в налоговый орган за 3,4 кварталы 2005 г., 2006 г. Обществом указан физический показатель "площадь торгового зала" равный 72,1 кв.м.

Как пояснил в своем заявлении представитель Общества, в течении второго полугодия 2005 года и в 2006 году ООО ""Встреча XXI" на арендованных площадях производило собственными силами поочередно ремонт частей торгового зала.

В обоснование своего довода заявителем представлены в материалы дела следующие документы: акт о выявленных дефектах нежилого помещения, пояснительная записка по плану проведения косметического ремонта в 2005-2006 годах, приказ о назначении ответственных за проведения ремонтных работ, приказ по результатам осмотра помещений, сметная стоимость работ по ремонту части торговой площади, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты приема выполненных работ по форме КС-2, чеки ККТ на закупку строительных материалов, аналитический учет по движению материалов по б/с 10 "Материалы" (т. 1, л.д. 149-155, т. 2, л.д. 128-147, т. 3, л.д. 102-109).

Согласно писем Министерства финансов РФ от 22.01.03 N 04-05-12/02 и от 12.09.2005 N 03-11-04/86 при исчислении налоговой базы по ЕНВД организация вправе исключить из площади торгового зала временно не используемую для осуществления розничной торговли в связи с ремонтом площадь, при условии наличия у нее подтверждающих документов.

Документы, представленные Обществом в материалы дела, подтверждают проведение ООО "Встреча XXI" ремонтных работ на площади торгового зала в проверяемый период.

Довод налогового органа о том, что факт приобретения заявителем строительных материалов у индивидуального предпринимателя Миллионова М.Н. не подтвержден, так как в соответсвии с ответом Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Московской области от 28.01.2009 N 17-05/01172 на запрос налогового органа в базе данных отсутствует информация об указанном индивидуальном предпринимателе, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку поручение об истребовании документов направлено налоговым органом в Межрайонную инспекцию ФНС России N 5 по Московской области 30.12.2008, то есть вне рамок выездной налоговой проверки.

Обследование арендованных заявителем помещений в период проведения налоговой проверки инспекцией не производилось, доказательств опровергающих факт осуществления заявителем ремонтных работ на площади торгового зала инспекцией также не представлено.

Ссылка в решении налогового органа на экспликацию помещения, представленную им в материалы дела (т. 2, л.д. 44) несостоятельна, поскольку не является в силу ст.ст.65, 68, 71 АПК РФ доказательством по делу, так как указанная экспликация по состоянию на 07.09.2006 соответствует данным по инвентаризации на 26.08.2002 (письмо МУ МО "МОБТИ" - т. 2, л.д. 40), техническая инвентаризация в проверяемый период не производилась.

Также несостоятельна ссылка налогового органа в оспариваемом решении на протокол допроса директора ООО ""Встреча XXI" Филиной Н.Н., из показаний которой следует, что в 2005 году торговый зал состоял из нескольких помещений общей площадью 96,7 кв.м., в 2006 году - общей площадью 106,2 кв.м. (т. 2, л.д. 2-4), поскольку ее показания в отношении площади торгового зала не совпадают с данными указанными в договорах субаренды от 01.07.2005 б/н, от 28.12.2005 б/н (т. 2, л.д. 46-49).

Довод апелляционной жалобы о том, что по сведениям 2-НДФЛ, представленным ООО ""Встреча XXI" в налоговый орган, Данченко А.Е., подписавший акт выполненных работ, не является сотрудником данной организации несостоятелен, поскольку акты о приемке выполненных работ подписаны Данченко А.Е. от стороны производителя указанных работ, а не от стороны принявшей ремонтные работы.

Кроме того, реестр сведений о доходах физических лиц, представленный заявителем, не может служить доказательством отсутствия фактического проведения Обществом ремонтных работ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что результаты проведенных налоговым органом контрольных мероприятия противоречат друг другу.

В нарушение ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что торговая площадь помещения, арендуемого заявителем, в котором осуществлялась розничная торговля, составляла в период за 3, 4 кварталах 2005 г. - 138,5 кв.м., а в период за 2006 г. - 148 кв.м., и вся использовалась для осуществления розничной торговли. При указанных обстоятельствах, у налогового органа отсутствовали правовые основания привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм единого налога на вмененный доход за 3,4 кварталы 2005 года, 2006 года в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 60100 руб., а также начисление ему ЕНВД в сумме 300502 руб. и пени по указанному налогу в сумме 64730 руб.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе также оспаривает решение суда в части признания недействительным решения инспекции от 14.04.2008 N 15-077 о доначислении НДС в сумме 26631,26 руб., поскольку в счетах-фактурах, представленных Инспекции, указан ИНН другого юридического лица - ООО "Встреча XXI" с ИНН 5031040193 (приложение 7 т.1, л.д. 54).

Материалами дела установлено, что на налоговом учете в Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области находится ООО "Встреча XXI" с ИНН 5053040334; на налоговом учете в Инспекции ФНС России по г. Ногинску Московской области находится юридическое лицо с таким же названием - ООО "Встреча XXI" с ИНН 5031040193, указанный факт подтверждается свидетельствами о постановке на налоговый учет данных юридических лиц (т. 1, л.д. 78-79).

Согласно пояснениям заявителя (т.3, л.д.110-111), обе организации осуществляют деятельность, связанную с розничной торговлей продуктами питания и имеют одних и тех же поставщиков, в связи с чем, должностными лицами поставщиков при оформлении документов перепутаны реквизиты ООО "Встреча XXI" с ИНН 5053040334 и ООО "Встреча XXI" с ИНН 5031040193.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ на установленные налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, работ, услуг.

Порядок оформления счетов-фактур установлен ст.169 НК РФ. В силу п. 2 указанной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 данной статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленных продавцом.

Как усматривается из материалов дела, контрагентами Общества указан ИНН другого юридического лица в следующих счетах-фактурах: ООО Регион-Продукт" (N 4478 от 04.09.2006, 176 от 17.01.2007, 229 от 22.01.2007, 299 от 23.01.2007, 415 от 31.01.2007, 2411 от 15.05.2007, 2412 от 15.05.2007, 2449 от 16.05.2007, 2493 от 18.05.2007, 2499 от 18.05.2007, 2707 от 18.05.2007, 2586 от 23.05.2007, 733 от 31.05.2007), ООО "Торговый дом Ланта" (N 2075 от 19.12.2006, ЗАО "ТПК "ЭЛКО" (N 3471 от 15.05.2007, 3684 от 23.05.2007, 3524 от 18.05.2007), ООО "Эстеро" (N 3858 от 18.10.2006), индивидуальный предприниматель Снедовская С.Э. (N 1702 от 11.12.2006, 1756 от 18.12.2006). Всего на общую сумму НДС - 26631,26 руб.

Между тем, заявителем в материалы дела представлены письма от ООО Регион-Продукт", ООО "Эстеро", ООО "Торговый дом Ланта", ЗАО "ТПК "ЭЛКО", индивидуальный предприниматель Снедовская С.Э., подтверждающие ошибочное указание ИНН 5031040193 и оплату указанных счетов-фактур (т. 1, л.д. 80-86).

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указание ИНН другого юридического лица является технической ошибкой поставщиков товара и не может служить основанием для отказа в получении налогового вычета по НДС.

При таких обстоятельствах, решением Арбитражного суда Московской области обоснованно удовлетворено требование заявителя в части начисления НДС в сумме 26631,26 руб.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В остальной части решение суда первой инстанции налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с п. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30 декабря 2008 г. по делу А41-11428/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Электростали Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Чалбышева